LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN SÖKANDE DOM 2009-12-03 Meddelad i Karlstad Mål nr 1995-09 E Rotel 2 Sida 1 (7) Veriscan Security AB, 556575-3711 Box 4082 650 04 Karlstad MOTPART Myndigheten för samhällsskydd och beredskap 651 81 Karlstad SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091; LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår Veriscan Security AB:s ansökan om överprövning. Länsrättens interimistiska beslut den 2 oktober 2009 upphör i och med denna dom att gälla. Dok.Id 60078 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Stora Torget Telefon Telefax 054-14 81 00 054-14 81 30 E-post: lansrattenivarmland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-12-03 BAKGRUND Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) infordrade anbud avseende en upphandling av ramavtal för IT-konsulter, maskintjänster. Upphandlingen avsåg åtta olika kompetensområden. Beträffande kompe­ tensområde 1 (Tjänster inom informationssäkerhetsområdet) ingavs anbud av bl.a. Veriscan Security AB (Veriscan). MSB beslöt emellertid att anta anbud från annan anbudsgivare. Veriscan ansöker om överprövning av upphandlingen i den del den avser kompetensområde 1 (Tjänster inom informationssäkerhetsområdet) och yrkar att upphandlingen i den del den avser nämnda kompetensområde ska göras om. Veriscan yrkar vidare att länsrätten beslutar att upphandlingen i denna del inte får avslutas innan målet om överprövning slutligen har av­ gjorts av länsrätten och anför bl.a. följande. Vid utvärderingen av inkomna anbud har anbudet från Veriscan för­ kastats på ett felaktigt sätt som innebär skada för Veriscan. I förfråg­ ningsunderlagets mom. 2.13 anges explicit kompetensnivåer som ska vara uppnådda för offererade konsulter i nivå 3, 4 och 5. Anbudsgi­ varen ska försäkra att offererade konsulter minst innehar kompetens och erfarenhet enligt definitionen. Detta har Veriscan gjort i sitt an­ bud på ett tydligt sätt genom att i anbudets mom. 4.4 intyga att offe­ rerade konsulter har krävd kompetens och erfarenhet. Vidare har re­ spektive konsults CV redovisats. Trots detta påstår MSB i sin utvär­ dering felaktigt att Veriscan brister på denna punkt. Sida 2 1995-09 E Vidare påstår MSB att Veriscan inte visat att konsulterna arbetat inom kompetensområdet under de senaste tre åren. Något sådant krav fim1s inte i förfrågriingsunderlaget varför det är felaktigt att åberopa det vid utvärderingen. Veriscans konsulter uppfyller i och för sig detta men eftersom det inte särskilt efterfrågats i förfrågningsunderlaget har uppgiften inte intagits i anbudet. Den utvärderingsmodell som MSB använt sig av innebär att alla an­ bud inte prövats i alla delar. Det innebär att anbuden inte får en lik­ värdig granskning. För Veriscans del innebär det att angivna referen­ ter inte har tillfrågats. Om detta skett hade referenterna kunnat be­ kräfta, förutom kvaliteten på tidigare utfört arbete, även det som MSB anser inte visat nämligen att konsulterna arbetat inom det offererade LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-12-03 området. Vidare har Veriscans prisnivå inte prövats mot övriga an­ bud vilket även det innebär en diskriminering. Sammantaget innebär MSB tillämpade utvärdering ett icke transpa­ rant och diskriminerande resultat bl.a. för Veriscan. Anbuden har inte utvärderats på ett korrekt sätt vilket har inneburit skada för Veriscan. Dessa felaktigheter kan bara rättas genom att anbudsutvärderingen görs om. MSB anför i svar bl.a. följande. Enligt p 3.4 i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare ha de resurser, den kompetens och erfarenhet som krävs för utförandet av efterfrågade uppdrag inom offererade områden. Anbudsgivare ska i anbudet intyga att detta krav uppfylls, samt beskriva/presentera företagets organisation, ägarstruktur och antalet anställda. Veriscan har av MSB bedömts upp­ fylla detta krav, vilket klart framgår av upphandlingsbeslutet. Sida 3 1995-09 E I p 2.3 i förfrågningsunderlaget finns kompetensnivåer beskrivna som gäller för de olika typer av konsulter som efterfrågas av MSB inom olika områden i upphandlingen. För område 1 finns tre olika kompe­ tensnivåer beskrivna för konsulter. I samtliga tre beskrivningar står att läsa att en konsult ska ha arbetat inom offererat område under de se­ naste tre åren. Av förfrågningsunderlagets kravspecifikation framgår vidare följande. Anbud ska innehålla eV:n för tänkta konsulter med re­ dovisning av konsultens utbildning samt erfarenhet från efterfrågade tjänster/miljöer, minst två referenser samt vilken kompetensnivå som angiven konsult offereras i. Med erfarenhet avses här såväl en beskriv­ ning av utförda uppdrag som en angivelse i tid av konsultens arbetserfa­ renhet. De ev:n som Veriscan har bifogat sitt anbud, och som MSB har granskat i enlighet med vad som angivits i förfrågningsunderlaget (dvs. de tre först uppräknade konsulterna i anbudet med olika kompetensni­ våer), har inte innehållit vare sig beskrivningar eller tidsangivelser av utförda uppdrag. De av Veriscan först angivna konsulterna för kompe­ tensnivå 3, 4 respektive 5, har Veriscan inte redovisat någon erfarenhet från efterfrågade tjänster/miljöer för. För ifrågavarande konsulter finns inga uppdrag avseende informationssäkerhet angivna som visar att kon­ sulterna arbetat inom det offererade området under de senaste tre åren. Därmed har Veriscans ifrågavarande konsulter inte visats uppfylla de krav som uppställs i förfrågningsunderlaget på efterfrågade tjänster, nämligen att offererade konsulter ska ha arbetserfarenhet från efterfrå­ gade tjänster/miljöer som härrör sig från de senaste tre åren. Vad beträffar referenser har, i prövning av om inkomna anbud uppfyllt de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget på efterfrågade tjänster, MSB inledningsvis granskat inlämnade ev:n för offererade konsulter. De anbud vars ev:n uppfyllt de krav som uppställts i förfrågningsun- LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN DOM 2009-12-03 derlaget har MSB därefter gått vidare med genom att granska och i fö­ rekommande fall kontakta referenser. Anbud vars offererade konsulter inte uppfyllt de kompetensnivåer som MSB beskrivit och efterfrågat i upphandlingen, har MSB således inte gått vidare med genom att kontak­ ta referenser. Detta är ett till synes naturligt förfaringssätt, såväl ur lo­ gisk som praktisk synvinkel, då det varit fråga om en tämligen omfat­ tande upphandling med närmare 100 inkomna anbud. Det bör slutligen även noteras att det i för:frågningsunderlagets kravspecifikation noggrant angivits vad angivna referenser ska verifiera, dvs. tillfrågas om. I denna uppräkning finns inte tidsangivelse av utförda uppdrag med. Liksom i alla upphandlingar, har MSB:s kvalificering av anbud skett i tre olika steg. Detta framgår av p 5.1 i förfrågningsunderlaget. Där an­ ges även att anbudsgivare, vars anbud inte uppfyller ställda krav, kom­ mer att förkastas. Veriscans anbud har inte uppfyllt de av MSB ställda kraven på efterfrågade tjänster. Av denna anledning har Veriscans an­ bud förkastats, vilket innebär att det inte har gått vidare till anbudsut­ värdering. Detta förfaringssätt är vare sig diskriminerande eller icke transparant, utan helt i enlighet med de krav som LOU uppställer. Veriscan synes ha missuppfattat vilken utvärderingsmodell MSB har använt sig av. Av p 5.2 i förfrågningsunderlaget framgår att de anbud som uppfyller kraven i kvalificeringsfasen enligt p 5.1 kommer att ut­ värderas liksom att utvärdering kommer att göras enligt principen lägsta pris, vilket innebär att MSB kommer att anta det anbud som har lägst to­ talpris. Eftersom Veriscans anbud, enligt vad som redogjorts för ovan, inte uppfyllt kvalificeringsfasen, har det förkastats. Veriscans anbud har således inte utvärderats. Detta är vare sig ett diskriminerande eller icke transparant förfaringssätt, utan ett förfaringssätt helt i enlighet med de krav som uppställs enligt LOU. Veriscan tillägger bl.a. följande. Sida 4 1995-09 E I p. 2.1.3 anges explicit kompetensnivåer som ska vara uppnådda för offererade konsulter i nivå 3 - 5. Anbudsgivaren ska försäkra att offe­ rerade konsulter minst innehar kompetens och erfarenhet enligt defi­ nitionen. Detta har Veriscan gjort i sitt anbud på ett tydligt sätt ge­ nom att intyga att offererade konsulter har krävd kompetens och erfa­ renhet. Vidare har respektive konsults ev redovisats. I förfrågnings­ underlaget anges kraven på de olika konsulterna i allmänna termer. Veriscan har i sitt anbud försäkrat att alla offererade konsulter upp­ fyller dessa krav. MSB hävdar nu att Veriscan inte angivit i resp. ev att konsulten uppfyller kraven avseende erfarenheter, kompetens etc. Detta har inte heller krävts utan Veriscans anbud har uppställts på sådant sätt att det innehåller först en allmän försäkran om att alla of­ fererade konsulter uppfyller kraven i respektive kompetensgrupp och därefter redovisning av de individuella skillnaderna. Man måste här LÄNSRÄTTEN I DOM. Sida 5 1995-09 E VÄRMLANDS LÄN 2009-12-03 också ta i beaktande att upphandlingen gäller informationssäkerhets­ området som innefattar många sekretessfrågor. Man kan därför inte i en öppet ev lämna detaljerad information. Ett syfte med referens­ tagningen är därför att MSB i en muntlig kontakt med referenterna kan erhålla en utvecklad information. Detta förhållningssätt är diskriminerande då referenstagningen nära hänger samman med redovisade ev och kompletterar dessa. Hade referenstagningen gjorts hade eventuella oklarheter i anbudet beträf­ fande utförda uppdrag och kompetenser lätt klarlagts. Anbudsutvär­ deringen görs i två faser, dels kvalificeringsfasen, dels utvärderings­ fasen. I utvärderingsfasen är det enbart lägsta pris som tillämpas. En­ bart de anbudsgivare som klarat kvalificeringsfasen får delta i utvär­ deringsfasen. Genom att kvalificeringen tillgått som redovisats har man inte helt följt de krav som finns i förfrågningsunderlaget utan tagit upp även sådant som inte efterfrågats t.ex. tiden för refererade uppdrag och dels inte korrekt tagit del av innehållet i Veriscans an­ bud. Härigenom har Veriscans anbud underkänts felaktigt. Länsrätten har den 2 oktober 2009 förordnat att upphandlingen i den del den avser kompetensområde 1 inte får avslutas förrän länsrätten beslutar annat. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-12-03 Den aktuella upphandlingen avser ramavtal för IT-konsulter inom ett antal olika kompetensområden, bl.a. tjänster inom informationssäkerhetsområ­ det. Kapitel I i förfrågningsunderlaget innehåller en allmän orientering. Kapitel 2 innehåller upphandlingsföreskrifter, bl.a. om avtalstid, avropsför­ farande samt prissättningsgrunder inklusive definition av kompetensnivåer (tre nivåer för områdena I - 5). I kapitel 3 anges olika krav på anbudsgivare och kapitel 4 utgör en kravspecifikation. Kapitel 5 handlar om anbudspröv­ ningen. Under p 5.1 och 5.2 anges att kvalificeringen av anbud sker i tre steg, bl.a. att prövning sker av ställda krav på anbudsgivare enligt kapitel 3 och 4 och att anbud som inte uppfyller ställda krav kommer att förkastas. Anbud som uppfyller kraven i p 5.1 kommer att utvärderas. MSB har i förfrågningsunderlaget under p 3.4 angett att anbudsgivare ska ha de resurser, kompetens och erfarenhet som krävs för efterfrågade upp­ drag samt att detta ska intygas i anbudet. Veriscan har uppfyllt detta krav. MSB har emellertid i kravspecifikationen under p. 4.1.3 också angett att anbudet ska innehålla ev för tänkta konsulter med redovisning av konsul­ tens utbildning samt erfarenhet från efterfrågade tjänster/miljöer, minst två referenser samt vilken kompetensnivå som angiven konsult offereras i. Vidare anges att anbudsgivare ska tillhandahålla konsulter med kompetens inom offererade områden och att kravet (inom område I - 5) är att anbuds­ givare ska offerera minst två konsulter inom respektive offererat område. I de fall anbudsgivaren lämnar ev för fler än tre konsulter per område kommer MSB att vid prövningen välja de tre först uppräknade konsulterna i anbudet (om inte annat anges i anbudet). I definitionen av kompetensnivåer för om­ råde 1 - 5 anges bl.a. att anbudsgivaren ska ha arbetat inom offererat områ­ de under de tre senaste åren. Sida 6 1995-09 E Det utgör således ett krav på att anbudsgivare i ev ska redovisa erfarenheter av efterfrågade tjänster (inom offererat område) utförda under de tre senaste åren. Handlingarna i målet visar inte annat än att Veriscan inte uppfyller LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-12-03 detta krav. MSB har därför haft fog för att utesluta deras anbud. Tillfrå­ gande av referenser m.m. har därmed inte aktualiserats. De i förfrågnings­ underlaget uppställda kraven kan inte anses stå i strid mot LOU med hän­ syn till sekretessfrågor och liknande. Länsrätten anser följaktligen att Veriscan inte visat att det lidit eller kan komma att lida skada. Det är inte visat att MSB har åsidosatt de grund­ läggande principerna i LOU. Veriscans ansökan om överprövning ska till följd härav avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 B). Bo Forsberg Föredragande har varit Lars Överström Sida 7 1995-09 E