DokJd 292656 Postadress Box406 58104 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 1140 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2017-07-03 Meddelad i Linköping Mål nr 3469-17 KONKURRENSVERKET PARTER Sökande Assemblin El AB, 556013-4628 Västerberga Alle I I26 30 Hägersten Ombud: Bolagsjuristen Anders Sarpakari med samma adress som ovan Motpart Tekniska verken i Linköping AB Box 1500 58I I5 Linköping Ombud: Advokaten Erik Olsson och juristen Johan Falk Advokatfirman Kahn Pedersen Box 16119 I03 23 Stockholm SAKEN .,_... 4"\"\1., ' . 0 ') Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007: I 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. L...;/ . l; d Avd Dnr KSnr Aktbil 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3469-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Tekniska verken i Linköping AB (Tekniska verken) genomför genom för­ nyad konkurrensutsättning ett avrop benämnt Bytefrekvensomformare RVP Berggården (Upphandlingen) från ramavtalet Förnyad konkurrensutsättning Elinstallationsarbete iprojektform, referensnr 14/272-F (Ramavtalet). Tek­ niska verken meddelade den 4 maj 2017 ett tilldelningsbeslut enligt vilket Eitech Electro AB (Eitech) tilldelades kontraktet. Upphandlingen avslutades samma dag då Tekniska verken tecknade kontakt med Eitech (Avtalet). Assemblin El AB (Assemblin), som lämnat anbud i Upphandlingen, ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten i första hand ogiltigförkla­ rar Avtalet och i andra hand beslutar om rättelse med innebörden att Eitechs anbud förkastas och Assemblin tilldelas kontraktet. Tekniska verken begär att ansökan avvisas avseende begärd överprövning av Upphandlingen och avslås beträffande begärt ogiltigförklarande av Avta­ let. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Assemblin Tekniska verken har i Administrativa föreskrifter som utgör en del av för­ frågningsunderlaget angett att upphandlingen avser en utförandeentreprenad för vilken standardatalet AB 04 ska gälla. Eitech har i sitt anbud tagit in ett flertal reservationer. Anbudet avviker såle­ des från förfrågningsunderlaget. Reservationerna innebär begräsningar av det ansvar som åligger en entreprenör enligt AB 04 och som rätteligen ska åligga den anbudsgivare som vinner Upphandlingen. Samtliga dessa reser- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3469-17 I LINKÖPING vationer medför att Eitech har kunnat lämna ett lägre anbud än Assemblin. Reservationerna har förtecknats under rubriken "Villkor" i anbudet. Bland reservationerna finns en begränsning av garantitiden till två år från godkänd slutbesiktning. Eitech skriver "Garantitiden är två år räknatfrån datum för godkänd slut- eller de/besiktning". Enligt AB 04 är garantitiden två år för material och vara samt fem år för arbetsprestation (se 4 kap. 6 § I AB 04). Eitechs reservation medför således en tre år kortare garantitid för arbetspre­ station. Eitech har vidare i sitt anbud angivit att man inte lämnar någon garanti överhuvudtaget för förbrukningsmaterial, "Förbrukningsvaror såsom säk­ ringar, filter etc. omfattas ej av garantin". Även detta står i strid med garan­ titiden enligt AB 04 (två respektive fem år enligt ovan angiven bestäm­ melse). Härtill kommer att Eitech angett en övre gräns för förseningsvite om 7,5 procent av kontraktssumman. Eitech anger "Eitechs vitesklausul skall vara 0,5procent av kontraktssummanperpåbörjad vecka, dock max 7,5procent av kontraktssumman ". Någon sådan gräns finns inte i AB 04 Gämför 5 kap. 3 § i AB 04). Eitech har dessutom angett att man inte åtar sig någon skadeståndsskyldig­ het för skador på grund av fel eller på annat sätt. Eitech begränsar sitt ansvar enligt följande "Eitech har inte utöver vitesklausulen ovan inte något an­ svar för produktionsbortfall, utebliven vinst eller annan direkt eller indirekt skada som kan uppkomma genom fel ellerpå annat sött". Någon sådan be­ gränsning finns inte i AB 04 (Jämför 5 kap. I § samt 7-14 § och därutöver bl.a. 2 kap. 9 §). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 4 3469-17 Avtalet skall förklaras ogiltigt eftersom Eitechs anbud inte har varit det eko­ nomisk mest fördelaktiga vilket framgår av de otillåtna reservationer Eitech gjort i anbudet som har en väsentlig ekonomisk betydelse. Assemblins an­ bud var det näst lägsta anbudet och endast marginellt högre en Eitechs an­ bud. Assemblinsanbudinnehölldockintenågrareservationer.Hade Assemblin gjort motsvarande reservationer hade Assemblins anbud blivit lägre än Eitechs anbud. Assemblin har således också lidit skada av att kon­ traktet inte har tilldelats det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Tekniska verkens inställning att ett anbud skulle kunna innehålla vad som helst så länge den upphandlande enheten hinner underteckna avtal med en anbudsgivare innan någon annan anbudgivare haft möjlighet att reagera är orimlig. Assemblin kan inte vitsorda att Avtalet har träffats efter tilldelningsbeslutet. Även om Avtalet har träffats senare samma dag (vilket väl - även om det inte vitsordas - är troligt) innebär förfarandet att Assemblin och övriga an­ budsgivare i praktiken har saknat möjlighet att agera. Har avtal träffats före tilldelningsbeslutet föreligger grund för ogiltighetsförklaring enligt 16 kap. 13 LUF. Eftersom anbudet var orent borde det under alla omständigheter, enligt vill­ koren för upphandlingen, ha förkastats enligt punkten AFB.31 i förfråg­ ningsunderlaget. Tekniska verken Tekniska verken genomförde 2015 en upphandling av Ramavtalet, där avtal ingicks med Eitech som vid Ramavtalets ingående hade firmanamnet Goodtech Projects & Services AB. Tekniska verken har genomfört ett avrop från Ramavtalet genom förnyad konkurrensutsättning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 5 3469-17 Eftersom avtal har slutits saknas legala förutsättningar för förvaltningsrätten att överpröva Upphandlingen, vilket framgår av 16 kap. 6 § LUF. Huruvida Eitechs anbud är inom ramen för vad som stipuleras i Ramavtalet är således irrelevant för rättens prövning, eftersom Eitechs anbud inte innebär att Avta­ let getts ett innehåll som strider mot Ramavtalet. Det framgår redan av av­ talshierarkin i Avtalet, punkten 3, att vad som anges i ett lägre stående do­ kument inte är gällande om inte omständigheterna uppenbarligen föranleder annat. Det sagda innebär, efter det att avtal har slutits, att vid avtalstolkning den kontraktshandling som har minst relevans är Eitechs anbud. Det innebär även att det ska vara uppenbart att något i lämnat anbud ska tolkas på annat sätt än vad som anges i övriga nio, högre stående, avtalsdokument för att någon skrivning i ett Eitechs anbud ska kunna utgöra avtalsinnehåll. En så­ dan situation är inte för handen. Ingen av de reservationer som Assemblin påstår att Eitech har gjort utgör således avtalsinnehåll i Avtalet. Frågan som ska besvaras vid en ogiltighetstalan i detta fall är inte huruvida ett anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller om påstådda reservat­ ioner har gjorts utan, enligt 16 kap. 13 § LUF, om avtal har slutits utan före­ gående annonsering i strid med LUF. Avtalet har ingåtts på grundval av Ramavtalet och har därför tilldelats enligt 4 kap. 2 § 9 p. LUF och tilldel­ ningen har således inte behövt föregås av någon separat annonsering. Tekniska verken har valt att inte iaktta någon avtalsspärr. Vid sådana förhål­ landen saknar frågan om när avtal ingåtts betydelse. Kontraktet ingicks emellertid den 4 juni 2017 och i samband med detta meddelades övriga le­ verantörer därom. Eftersom någon annonseringsskyldighet inte har förelegat har Tekniska verken inte heller agerat i strid med 16 kap. 13 § LUF och grund för att ogiltigförklara Avtalet saknas således. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3469-17 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser LUF upphörde att gälla och ersattes den I januari 2017 av lagen om upp­ handling inom försörjningssektorerna (2016:1146). Den upphävda lagen tillämpas dock alltjämt för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet, vilket vid ramavtal och förnyade konkurrensutsättningar enligt ramavtal är tidpunkten då förfarandet för att ingå ramavtalet inleddes (se prop. 2015/16:195 s. 918 f.). LUF är därmed tillämplig för Upphand­ lingen. Av I kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Det framgår vidare att principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. Av 4 kap. 2 § punkt 9 LUF framgår att upphandlande enhet får tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering om kontraktet grundar sig på ett ram­ avtal som upphandlats enligt denna lag. Av 16 kap. 2 § LUF framgår att avtalsspärr inte gäller vid tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering med stöd av 4 kap. 2 eller 3 § LUF. Av 16 kap. 6 § LUF framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 7 3469-17 Enligt 16 kap. 13 § första stycket LUF ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. I , 2, 3, 4 eller 5 §, 13 kap. 5 § eller 15 kap. 4 §. Enligt andra stycket samma bestämmelse ska ett avtal också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestäm­ melserna om avtalsspärr i I , 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i I 0 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i I kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Det är i målet klarlagt att Tekniska verken har genomfört ett avrop från Ra­ mavtalet genom förnyad konkurrensutsättning. Eftersom det i målet är ostri­ digt att Avtalet är tecknat, är förvaltningsrättens prövning enligt 16 kap. 6 § LUF begränsad till att avse avtalets giltighet. Ett avtal kan endast förklaras ogiltigt på de i 16 kap. 13 § LUF uppräknade grunderna. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till de av sökanden åberopade ogiltighetsgrunderna (jfr RÅ 2009 ref. 69). Assemblin har som grund för Avtalets ogiltighet gjort gällande att Avtalet, genom de otillåtna reservationerna i Eitechs anbud som har en väsentlig ekonomisk betydelse, är ändrat i jämförelse med det ursprungligen upp­ handlade Ramavtalet, att Eitechs anbud därmed inte har varit det ekonomisk mest fördelaktiga, samt att det inte kan uteslutas att Avtalet träffats före till­ delningsbeslutet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 8 3469-17 Vad gäller frågan om hur man ska se på ändringar som tillförts ett upphand­ lingskontrakt, har EU-domstolen i mål C-454/06, s.k. Pressetext-domen, tydliggjort bl.a. följande. Ändringar som görs i ett offentligt kontrakt under dess löptid anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kon­ trakt om de ändringar som sker uppvisar betydande skillnader i förhållande till det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från par­ ternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet (jfr även EU­ domstolens dom i mål C-549/14, Finn Frogne). Tekniska verken har angett att för det fall att Eitechs anbud skulle anses innehålla vissa skrivningar som i sig innebär avsteg från det som regleras i AB 04 utgör dessa, på grund av vad som anges i punkten 3 i Avtalet beträf­ fande avtalshierarki, inte avtalsinnehåll i Avtalet och att Avtalet alldeles oavsett anbudets utformning inte har getts ett innehåll som strider mot Ram­ avtalets förutsättningar. Förvaltningsrätten konstaterar att både Avtalet och AB 04 enligt punkten 3 i Avtalet gäller före Eitechs anbud, vilket innebär att det vid eventuella diffe­ renser i det som anges i anbudet och AB 04, är det alltjämt det som anges i AB 04 som ska utgöra avtalsinnehåll mellan parterna. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Assemblin inte har förmått visa att Avtalet till följd av skrivningar i Eitechs anbud utgör ett avropskontrakt som på ett vä­ sentligt sätt avviker från tidigare upphandlat Ramavtal. Det är således inte fråga om ett kontrakt som ingåtts i strid med LUF:s krav på annonsering. Då Tekniska verken enligt 4 kap. 2 § punkt 9 LUF haft rätt att tilldela Avta­ let utan föregående annonsering och någon avtalsspärr enligt 16 kap. 2 § LUF inte gällt för upphandlingen har det saknats hinder för Tekniska verken att sluta avtal direkt efter det att tilldelningsbeslutet meddelats. Annat har i målet inte heller påvisats än att Avtalet har tecknats efter det att tilldelnings­ beslutet meddelades. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3469-17 I LINKÖPING Med hänsyn till att Tekniska verken haft rätt att tilldela Avtalet utan föregå­ ende annonsering och Tekniska verken inte har slutit Avtalet i strid med bestämmelserna om avtalsspärr eller före sin underrättelse om tilldelnings­ beslut föreligger inte grund för att förklara Avtalet ogiltigt enligt varken första eller andra stycket i 16 kap. 13 § LUF oberoende av om Tekniska verken innan kontraktstecknandet i övrigt skulle anses ha förfarit i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i LUF på sätt som Assemblin gjort gällande målet. Ansökan om överprövning ska mot bakgrund av det anförda avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU). Tomas Kjellgren Rådman Handläggare har varit föredragande juristen Stefka Bokmark. 9 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ numrner, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se 3. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästasida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se