FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE DOM 2011-10-05 Meddelad i Malmö Mål nr Sida 1 (10) 6821-11 E KONKURRENSVERKET Dok.Id 767.59 Postadress Box 4.522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-3.5 3.5 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 Lindbergs Måleri i Lomma AB, 556198-8899 Järngatan 12 D 234 35 Lomma Aktbil Ombud: Advokat Nicklas Hansson och jur. kand. Emma Broddesson MAQS Law Firm Advokatbyrå Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Staffanstorpshus AB, 556197-4485 Box 137 245 31 Staffanstorp Ombud: Advokat Natalie Svensson och jur. kand. Emelie Svensäter Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 4 211 38 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandet om ingripande enligt LOU. 2011 -10- 0 7 Avd Dnr Dass FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 2 6821-11 E BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Staffantorpshus AB genomför upphandling av ramavtal för målningsarbe­ ten. Av tilldelningsbeslut den 29 juni 2011 framgår att tre leverantörer till­ delats kontrakt. Lindbergs Måleri i Lomma AB kvalificerade sig inte till utvärderingen i upphandlingen. Lindbergs Måleri i Lomma AB (Lindbergs) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så sätt att en ny utvärdering genomförs med beaktande av Lindbergs anbud. Staffantorpshus AB motsätter sig bifall till yrkandet. PARTERNAS ARGUMENATATION Lindbergs anför i huvudsak följande som stöd för sin talan. Lindbergs anbud har förkastats med motiveringen att bolaget inte uppfyller kvalificeringskravet i AFB 51 eftersom det fått betyget 1 på en av frågorna som ställts till en de uppgivna referenserna. Enligt aktuellt krav ska an­ budsgivare förteckna och till anbudet bifoga två referensuppdrag. Refe­ rensuppdragen ska avse måleriarbeten in och utvändigt av karaktären felavhjälpande underhåll, enklare underhållsåtgärder samt mindre projekt för om- och tillbyggnad och ska avse ramavtal/återkommande uppdrag med beställare som har kvarboende hyresgäster inom byggnaden. Referen­ ter ska besvara frågor som ställs i påståendeform enligt en angiven värde­ skala. Anbudsgivare som får betyget 1 på någon delfråga blir inte kvalifi­ cerad, oavsett betyg på övriga frågor. Detsamma gäller om det genomsnitt­ liga betyget på svar som lämnas för angivna frågor blir lägre än 3,7. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 6821-11 E Lindbergs har i anbudsformuläret angivit två referensuppdrag. Båda avser måleriarbeten in och utvändigt av karaktären felavhjälpande underhåll, enklare underhållsåtgärder samt mindre projekt för om- och tillbyggnad och båda avser ramavtal/återkommande uppdrag med beställare som har kvarboende hyresgäster inom byggnaden. Lindbergs uppfyller de krav på leverantörs tekniska kapacitet som lagligen kan ställas och bolagets anbud ska därför rätteligen utvärderas. Det krav för kvalificering som uppställts av Staffantorpshus i AFB 51 stri­ der mot LOU och bakomliggande EU-rättsliga principer. I 11 kap. 11 § LOU finns en uttömmande uppräkning av på vilka sätt en anbudsgivares tekniska kapacitet får styrkas. Av punkten 1 i andra stycket framgår att den tekniska kapaciteten får styrkas genom en förteckning över slutförda bygg­ entreprenader under de fem senaste åren åtföljd av intyg om att de viktigas­ te byggentreprenaderna genomförts på ett tillfredställande sätt med uppgift om värde, tidpunkt och plats för byggentreprenaderna och huruvida de ut­ fördes enligt gängse branschnormer och slutfördes på ett korrekt sätt. Nå­ got krav på styrkande av teknisk kapacitet i nu aktuellt avseende utöver vad som framgår av nämnt lagrum får inte ställas. Staffanstorpshus har utöver att efterfråga en förteckning över referensupp­ drag genomfört en utvärdering av kvaliteten i utförandet av dessa referens­ uppdrag. Någon utvärdering av kvaliteten av tidigare utförda uppdrag ska dock inte genomföras i upphandlingen. Tilldelningskriteriet är lägsta pris. Staffanstorpshus AB har sammanblandat urvalskriterier med tilldelnings­ kriterier. Intyg rörande anbudsgivarens kapacitet och förmåga att utföra efterfrågat uppdrag får efterfrågas av anbudsgivare och kan användas i ur­ valsförfarandet (kvalifikationsfasen). Det saknas möjlighet för Staffans­ torpshus att lägga till underkriterier till de krav som får ställas enligt lag. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6821-ll E I MALMÖ Avdelning 1 Frågan om en anbudsgivare har tillräcklig teknisk kapacitet att utföra efter­ frågat uppdrag kan endast besvaras jakande eller nekande. En anbudsgivare kan inte vara mer kvalificerad än en annan. Antingen har en anbudsgivare tillräcklig teknisk kapacitet eller inte. Den betygssättningsmodell som Staf­ fanstorpshus tillämpat kan inte användas bedömning av anbudsgivarnas tekniska kapacitet. Staffanstorpshus har i strid med LOU utvärderat uppfyl­ landet av urvalskriterier som om de vore tilldelningskriterier. Förfarandet har resulterat i att Lindbergs anbud felaktigt har förkastats. Lindbergs har lidit skada eftersom bolagets offererade pris är lägre än samtliga övriga anbud. Staffantorpshus AB anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Det framgår av förfrågningsunderlaget, under punkten AFB 52, att det en­ dast är de anbud som kvalificeras i enlighet med AFB 51 som kommer att utvärderas. Lindbergs anför att referenskravet som Staffantorpshus ställt upp som en del av kvalificeringen står i strid med LOU och hänvisar i den­ na del till 11 kap. 11 § LOU. Referenskravet har emellertid inte uppställs med hänsyn till den bestämmelsen utan i enlighet med 11 kap. 13 § samma lag. Enligt den bestämmelsen får särskild vikt fästas vid yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. Eftersom kravet inte är uppställt som ett krav på teknisk kapacitet, utan som ett krav på yrkeskunnande är det inte oförenligt med 11 kap. 11 §. Att använda referenser som en del av kvalificeringen av anbudsgivare är tillåten så länge användningen står i överensstämmelse med de grundläg­ gande principerna för offentlig upphandling. Staffantorpshus har använt sig av referenser för att kunna försäkra sig om att anbudsgivaren verkligen har den organisation och det yrkeskunnande som krävs för att syftet med upp­ handlingen ska bli uppfyllt. Avsikten med att använda referenser är att sä- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida .5 6821-11 E kerställa en så objektiv och rättvisande bild av anbudsgivarnas yrkeskun­ nande som möjligt genom att begära in information om tidigare utförda arbeten. Av förfrågningsunderlaget framgår klart och tydligt hur referensupptag­ ningen kommer att göras, vilka krav som ställs på referensuppdragen och vilka frågor som kommer att ställas till referenserna. Frågorna har, i enlig­ het med vad som anges i förfrågningsunderlaget, ställts i påståendeform till de av anbudsgivaren åberopade referenserna. I förfrågningsunderlaget an­ ges även att en anbudslänmare som inte uppnår snittbetyget 3,7 eller som får betyget 1 på någon delfråga inte kvalificerar sig för utvärdering i upp­ handlingen. Det har således tydligt framgått vad som kommer att tillmätas betydelse vid referenstagningen samt hur referenserna att påverka kvalifi­ ceringen. Referenskravet uppfyller de grundläggande kraven på transpa­ rens och öppenhet. Det kan inte anses oproportionerligt att sätta det lägsta accepterade snittbe­ tyget till 3,7 av 5 möjliga när betyget för godkänt motsvaras av 3. Det kan inte heller anses oproportionerligt att en anbudsgivare som får betyget "mycket missnöjd", dvs. betyget 1, direkt blir diskvalificerad. Referens­ kravet uppfyller även den grundläggande principen om proportionalitet. Referenskravet är, såsom framgår av förfrågningsunderlaget, ett kvalifice­ ringskrav och utgör därmed ett urvalskriterium. Staffantorpshus modell med betygsättning syftar inte till att bedöma om anbudsgivarna är mer eller mindre kvalificerade, utan utgör enbart grund för en bedömning om an­ budsgivarna är tillräckligt kvalificerade. Förfrågningsunderlaget är utfor­ mat på ett sådant sätt att frågan om en anbudsgivare är kvalificerad endast besvaras jakande eller nekande. Det enda tilldelningskriterium som använts i upphandlingen är lägsta pris. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6821-11 E I MALMÖ Avdelning 1 Därmed har Lindbergs anbud diskvalificerats helt i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget. Anbudet har inte kunnat komma ifråga för kontraktstill­ delning och Lindbergs har således inte lidit någon skada. Lindbergs har invänt att 11 kap. 13 § LOU inte är tillämplig vid upphand­ ling av byggentreprenader utan endast vid upphandling av varukontrakt samt att det i förfrågningsunderlaget, så vitt avser referensuppdragen, an­ ges att beskrivningen av dessa ska innehålla de uppgifter om uppdragen som anbudsgivaren vill styrka som bevis för den tekniska kapaciteten. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Därvid gäller att förvalt­ ningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Av 11 kap. 10 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten ställt krav på en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska denne kon­ trolleras och bedömas enligt 11 och 12 §§. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6821-11 E Avdelning 1 I MALMÖ I 11 kap. 13 § LOU anges följande. Vid bedömningen av en leverantörs förmåga att fullgöra ett varukontrakt som innefattar monterings- eller in­ stallationsarbeten, tjänster eller byggentreprenad, får särskild vikt fästas vid yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att ett ingripande enligt LOU kräver såväl att den sökande leverantören har lidit skada som att detta beror på att den upphandlande myndigheten brutit mot bestämmelserna i LOU. Innan rätten tar ställning till om upphandlande myndighet har gjort fel, ska därför en prövning göras av om sökanden kan påvisa någon form av skada. Den enda grunden för tilldelning av kontrakt har varit lägsta pris och Staf­ fanstorpshus har i rangordning antagit de tre anbudsgivare som lämnat lägst pris. Genom att Lindbergs inte har kvalificerat sig till prövningen av vilket anbud som innehåller det lägsta priset har bolaget - oavsett om be­ slutet att inte kvalificera bolaget var korrekt eller inte - lidit skada under förutsättning att dess anbudspris var ett av de tre lägsta bland prövade an­ budsgivare. Av handlingarna framgår inte annat än att så varit fallet. Frågan är då om Staffanstorpshus genom kvalificeringsförfarandet har bru­ tit mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna eller övriga bestämmelser i LOU. Lindbergs ha gjort gällande att det av Staffantorps kommun uppställda referenskravet i kvalificeringsfasen står i strid med LOU, eftersom det rör sig om ett krav avseende teknisk kapacitet och sådana krav enligt bolagets mening endast får kontrolleras med hjälp av de bevismedel som uppställs i 11 kap. 11 § LOU. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6821-11 E Avdelning 1 I MALMÖ Förvaltningsrätten finner att det i och för sig är riktigt att beviskatalogen avseende teknisk kapacitet i upphandlingar av byggentreprenader är ut­ tömmanderegleradi11kap.11§. Genom11kap.13§kommerdock också de särskilda begreppen yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet till uttryck i lagstiftningen. Detta är inte samma sak som tek­ nisk kapacitet och katalogen i 11 kap. 11 § kan enligt förvaltningsrätten inte ges den innebörden att det hindrar upphandlande myndigheter att be­ gära in fler och andra typer av bevis, under förutsättning att bevisen avser yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. En ytterligare förutsättning är självfallet att det föremål som upphandlas, i detta fall byggentreprenad i form av måleriarbeten, alls omfattas av bestämmelsen i llkap. 13 §. Bestämmelsen har enligt rätten en mindre lyckad språklig utformning och kan enligt sin ordalydelse tolkas på i vart fall två olika sätt. Den ena tolk­ ningen ger vid handen att bestämmelsen är tillämplig endast i fråga om varukontrakt, under förutsättning att detta eller dessa innefattar monte­ ringsarbete, installationsarbete, tjänster eller byggentreprenader. Den andra tolkningen är att den är tillämplig dels på varukontrakt som innefattar monteringsarbete eller installationsarbete, dels på tjänster och på byggent­ reprenader. Förvaltningsrätten kan konstatera att bägge tolkningarna är möjliga även vid en granskning av den bakomliggande direktivstexten (dir. 2004/18/EG, art. 48. 5). Även i doktrinen ges uttryck för skilda åsikter (se Forsberg, Upphandling enligt LOU, LUF och LOV, Norstedts Juridik, 2009, s. 116 jämfört med Falk, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, Jure, 2009, s. 338 samt Arrowsmith, The law of public and utilities procurement, Sweet & Maxwell, 2005, s. 747). Några helt klargörande uttalanden finns inte heller i förarbetena till den svenska lagtexten (prop. 2006/07:128). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 9 6821-11 E Bestämmelserna i LOU gäller för upphandling av varor, byggentreprenader och tjänster. Syftet med 11 kap. 13 § kan enligt förvaltningsrätten inte rim­ ligen vara annat än att möjliggöra för upphandlande myndigheter att redan i kvalificeringsfasen ta hänsyn till om efterfrågade tjänsteåtaganden av olika slag - inte varor som sådana - kan förväntas bli utförda med tillräck­ lig yrkesskicklighet. Det framstår därför som motstridigt om bestämmelsen skulle tolkas så att den endast avser tjänster som har direkt koppling till ett varukontrakt, men inte några andra tjänster. Mot den tolkningen talar rent logiskt också det faktum att det torde vara sällsynt med ''varukontrakt som innefattar... byggentreprenad". Noterbart i sammanhanget är också att det i det tidigare tjänstedirektivet (1992/50/EEG, art. 32) enbart talades om att en tjänsteleverantörs förmåga att utföra tjänsterna kan bedömas mot bakgrund av framför allt deras yr­ kesmässiga färdigheter, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. Till skillnad från vad Lindbergs gör gällande, anser förvaltningsrätten allt­ så att 11 kap. 13 § LOU är tillämplig vid byggentreprenader, utan koppling till ett varukontrakt. Förvaltningsrätten anser vidare att användandet av referenser måste kunna vara ett tillåtet sätt att få sådana bevis för yrkes­ kunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet som avses i bestäm­ melsen. Frågan är då om just det specifika förfarande med referenser som tilläm­ pats av Staffanstorpshus i den aktuella upphandlingen står i överensstäm­ melse med principerna bakom upphandlingslagstiftningen. Av förfrågningsunderlaget framgår under rubriken "Referensuppdrag för kvalificering av företaget" att anbudsgivare ska bifoga två referensbidrag och att anbuden ska innehålla en beskrivning av uppdragen till styrkande Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6821-11 E I MALMÖ Avdelning 1 av den tekniska kapaciteten. Därutöver framgår även att referenter ska be­ svara och poängsätta ett antal frågor angivna frågor. Förvaltningsrätten anser att de frågor som ska besvaras är av den arten att syftet med just dem inte kan uppfattas vara annat än att genom referenter­ nas betygssättning utröna anbudsgivarens förmåga att fullgöra det aktuella kontraktet mot bakgrund av dennes yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. Det är därmed tydligt för rätten att referenternas svar på frågorna inte har syftat till att styrka den tekniska kapaciteten. Förfråg­ ningsunderlagets utformning hindrar därför inte i sig Staffanstorpshus från att i kvalificeringsfasen använda sig av efterfrågade referenser som bevis för anbudsgivarnas yrkesskicklighet. Referenternas poängsättning ska bevisa att anbudsgivarna har ett tillräck­ ligt yrkeskunnande för att genomföra det aktuella kontraktet, genom att de ska uppnå viss genomsnittlig minimipoäng utan att ha fått lägsta betyg för någon delfråga. Lindbergs har inte visat att de krav på betyg från referenter som Staffanstorpshus ställt upp skulle vara oproportionerliga eller utfor­ made på annat än objektiv och rättvisande grund. Det har vidare helt saknat betydelse för kvalificeringen om anbudsgivaren endast fått precis den poäng som krävts eller om denne fått högre poäng än så. Poängsättningen har inte heller på något sätt påverkat den efterfölj ande utvärderingen; där har endast lägsta pris varit avgörande. Förvaltningsrät­ ten anser därmed att någon sammanblandning av urvalskriterier och till­ delningskriterier inte har förekommit. Vad Lindbergs har anfört utgör såle­ des inte skäl för något ingripande enligt LOU. , se bilaga (Dv 3109/1b) - ,,;._:,�•�:.,..; �I!!i, HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. r---0 Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www,domstoLse