FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2015-04-29 Mål nr 145-15 E Sida1 (16) Enhet1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Svenska Infra och Anläggningsbyggarna AB "SIAAB", 556787-5033 Tömby4 755 94 Uppsala Ombud: Advokat Viktoria Edelman Jur.kand. Alicia Ahlberg Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box3124 103 62 Stockholm MOTPART Uppsala kommun 753 75 Uppsala SAKEN KONKURRENSVERKET Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut, att upphandlingen inte får avslu­ tas innan förvaltningsrätten avgjort målet, upphör att gälla. 2015 -05·· 0 4 � Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 147480 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress K:.ungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 63 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN· I UPPSALA DOM Sida 2 145-15 BAKGRUND Uppsala kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende an­ läggande av gatu- och trafiksignalanläggningar och VA-arbeten inom Östra Sala Backe, etapp 1. Kommunen annonserade upphandlingen den 10 de­ cember 2014. Förvaltningsrätten beslutade interimistiskt den 21 januari 2015 att upphandlingen inte f'ar avslutas förrän förvaltningsrätten avgjort målet. YRKANDEN M.M. Svenska lnfra och Anläggningsbyggarna AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att kommunens upphandling ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget sammanfattningsvis att kommunen i förfrågningsunderlaget uppställt för höga krav på entreprenörens omsättning och soliditet samt i vissa delar på erfarenhet och att detta strider mot den grundläggande principen om pro­ portionalitet i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget menar att det lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada till följd av de uppställda kraven. Kravpå omsättning och soliditet I förfrågningsunderlaget ställdes krav på att entreprenörens årsomsättning för de tre senaste avslutade räkenskapsåren skulle uppgå till minst 2,5 gånger den beräknade anbudssumman samt att soliditet för motsvarande år skulle uppgå till minst 12 %. Bolagets lägsta soliditet ligger de tre senaste åren på 11 %. Bolaget kan inte uppfylla kravet på egen hand, vilket innebär att ett samarbete måste ske för att kvalificera sig för upphandlingen. Ef­ tersom samarbeten är förenade med extra kostnader och påverkar anbuds­ givarens möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud innebär kommu­ nens agerande att bolaget lidit, eller i vart fall riskerar att lida, skada. An­ märkningsvärt är att kommunen har satt kravet på soliditet strax ovanför bolagets soliditet. Kommunens krav har inneburit att bolaget har fråntagits möjligheten att lämna anbud. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 145-15 I UPPSALA Kommunen gick i början av sommaren 2014 ut med en inbjudan att in­ komma med anbud avseende kommunens upphandling av entreprenörer för samma uppdrag som är aktuellt i den upphandling som nu är föremål för överprövning. I förfrågningsunderlaget ställdes krav på att entreprenörens årsomsättning för de tre senaste avslutade räkenskapsåren skulle uppgå till minst 2,5 gånger den beräknade anbudssumman samt att soliditet för mot­ svarande år skulle uppgå till minst 12 %. Bolaget och ett annat bolag läm­ nade anbud. Efter att i första tilldelningsbeslutet ha antagit bolagets anbud återkallade kommunen tilldelningsbeslutet och beslutade därefter att anta det andra bolagets anbud. Av beslutet framgick att kommunen hade förkas­ tat bolagets anbud då kommunen ansåg att bolaget varken uppfyllde det ställda kravet på årsomsättning eller kravet på soliditet. Bolaget ansökte om överprövning. Innan förvaltningsrätten fattat beslut avbröts upphand­ lingen eftersom anbudens giltighet gått ut och förvaltningsrätten avskrev därefter målet. Kommunen gick den 24 november 2014 ut med en ny för­ frågan. Arbetets omfattning och uppställda krav var desamma förutom att kravet på entreprenörens omsättning hade sänkts till att entreprenörens årsomsättning för de tre senaste avslutade räkenskapsåren skulle överstiga den beräknade anbudssumman. Även kravet på soliditet hade sänkts till att vara minst 9 %. Detta innebar att bolaget nu på egen hand uppfyllde kraven på omsättning och soliditet. Kommunen avbröt denna upphandling den 10 december 2014 och gick samma dag ut med förfrågningsunderlag för en ny upphandling, det vill säga den upphandling som nu är föremål för över­ prövning. Kommunen har visserligen en relativt stor frihet när den uppställer sina krav i upphandlingen, men det saknas förklaring till varför kommunen, från en dag till en annan, väljer att höja kraven på omsättning och soliditet. Uppenbart är dock att de högre kraven på omsättning och soliditet inte är nödvändiga för att uppnå syftet med kraven, och att det inte heller är det FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA minst ingripande alternativet eftersom det samma dag som kraven höjs fanns en förfrågan ute med de lägre ställda kraven. Kommunen har bevis­ bördan att visa att någon mindre ingripande åtgärd inte finns. Kommunens höjda krav missgynnar mindre företag och strider mot proportionalitets­ principen. Det går inte av Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål nr 1105-12 att dra slutsatsen att det alltid är proportionerligt att ställa upp samma procen­ tuella omsättningskrav som prövades i målet. I målet tog omsättningskra­ vet sikte på de två senaste verksamhetsåren. I nu aktuell upphandling om­ fattar kravet på omsättning de tre senaste verksamhetsåren. Vidare ska en individuell prövning göras i varje upphandling, och denna bedömning måste göras mot bakgrund av de relevanta omständigheterna. Det finns således ingen fastställd gräns i praxis som förutsättningslöst innebär att ett krav på viss omsättning är proportionerligt. Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål nr 1942-04 är inte heller direkt jämförbart med hänsyn till att kravet på soliditet i den prövade upphandlingen endast gällde för det .i.senaste officiella årsbokslutet och senaste delårsbokslutet, till skillnad från de tre senaste räkenskapsåren som i nu aktuell upphandling. Kammarrätten i Jönköping uttalade sig inte generellt om att ett krav på 20 % soliditet är proportionerligt. Kommunen har gjort gällande att den vill ha en ekonomiskt stabil avtals­ part och på så sätt säkerställa att entreprenören kan fullgöra kontraktet. Därefter anför kommunen att omsättningskrav på 2,5 gånger anbudssum­ man och 12 % soliditet är lämpligt och effektivt för att säkerställa att kommunen erhåller en ekonomiskt stabil avtalspart för fullgörande av kon­ traktet. Bolaget gör gällande att åtgärden, i detta fall storleken på kraven, inte är nödvändigt för att uppnå det efterfrågade syftet då det finns en mindre ingripande åtgärd. Vid denna bedömning går det inte att bortse från Sida 4 145-15 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 145-15 I UPPSALA kommunens tidigare ställningstagande, då kommunen ansåg att de lägre kraven var tillräckliga för att säkerställa en ekonomiskt stabil avtalspart. Kommunen har, som förklaring till varför kraven plötsligt höjdes, anfört att ett flertal större aktörer gått i konkurs 2014. Huruvida kommunen år 2014 drabbades av konkurser är inte något som bolaget kan, eller ens avser, att bemöta. Även om flera stora aktörer drabbades av konkurs förklarar det inte varför kommunen sänkte kraven på omsättning och soliditet i novem­ ber 2014. Rimligen borde kommunen då förfrågningsunderlag m 2 upprät­ tades, den 24 november 2014, varit medveten om situationen på mark­ naden. Kommunens förklaring till de höjda kraven vinner inte stöd i avbry­ tandebeslutet och de skäl som däri angavs. I beslutet angavs att upphand­ lingen avbröts då framtagandet av nya genomförandetidplaner dragit ut på tiden och anbudstiden blivit för kort. Av beslutet framgick varken att av­ brytandet var påkallat med anledning av en förändrad marknadssituation eller som en konsekvens av konkurser i övrigt. Det är därför inte trovärdigt att kraven höjts på grund av "kommunen och dess dotterbolags erfarenhet­ er från år 2014". Avslutningsvis kan det ifrågasättas om soliditet är ett re­ levant krav att ställa för att skydda sig mot risken för en entreprenörs kon­ kurs. Ett företags soliditet har inte någon given koppling till risken för konkurs. Snarare kan en tillfälligt försämrad soliditet vara en följd av en kraftig expansion och investeringar vilket är nödvändigt i vissa perioder. Kravpå erfarenhet Kommunen har även ställt upp oproportionerliga krav på erfarenhet. I punkt AFB.52 i de administrativa föreskrifterna anges följande. "Anbudsgivare ska ha genomfört minst två stycken liknande* entreprena­ der under de fem senaste åren. [.. .] *Med liknande menas gatu- och VA- byggnation inom tätort om minst 500 meter där samordning mellan byggherrar, hus och anläggningsentreprenör varit av största vikt." Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 145-15 I UPPSALA Vidare ställs följande krav. "Platschef ska ha minst 7 års dokumenterad arbetsledande erfarenhet av komplicerade samordnade anläggningsarbeten i tättbebyggt område inom VA och gatu.byggnad och där samordning mellan byggherrar hus och an­ läggningsentreprenör varit av största vikt. Anbudssummor för tre olika projekt ska var för sig överstigit 20 miljoner." Kraven ovan ska jämföras med att �ommunen i upphandling nr 2 ansåg att anbudsgivaren hade tillräcklig erfarenhet om anbudsgivaren hade genom­ fört minst två stycken liknande entreprenader under de tre senaste åren. Vidare krävdes att offererade personer skulle ha erfarenhet från minst en likvärdig entreprenad under de tre senaste åren. Även i dessa delar har kommunen höjt kraven utan att motivera anledning­ en till höjningen och utan att förklara skillnaden från tidigare upphandling. Kravet på att anbudsgivare ska ha genomfört minst två stycken liknande entreprenader de fem senaste åren är onödigt specifikt. Detta krav omöjlig­ gör i princip även för bolag yngre än fem år att delta. Det ska även noteras att dessa krav inte ligger i närheten av vad kommunen tidigaste ställt i nå­ got känt projekt. I kommunens upphandling av entreprenör för anläggande av gator och VA-arbeten vid Gnista Handelsplats ställdes avsevärt lägre ekonomiska och tekniska krav. Kommunen motsätter sig bifall till bolagets ansökan och anför bl.a. föl­ jande till stöd för sin inställning. Arbetena som är aktuella i upphandlingen kommer att ske etappvis och nu aktuell upphandling avser etapp 1. Arbetena omfattar planerad utbyggnad av fyra bostadskvarter som utförs av åtta olika byggherrar samt om- och utbyggnad av allmän plats som utförs av kommunen. Under entreprenadti­ den kommer det finnas allmän trafik som ska fortgå på alla berörda gator. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 145-15 I UPPSALA De arbeten som ska genomföras är därför av komplex natur och ställer höga krav på entreprenören. Det är korrekt att kommunen annonserat upphandlingen vid två tillfällen tidigare men att dessa två upphandlingar avbrutits. Det kan konstateras att kommunen haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingarna. Besluten om att avbryta upphandlingarna har inte varit föremål för överprövning. Vad som ska prövas av förvaltningsrätten är om nu aktuell upphandling har genomförts i enlighet med LOU och om kommunen har brutit mot proport­ ionalitetsprincipen. Kommunen anser att ställt krav på entreprenörens årsomsättning är pro­ portionerligt och förenligt med 1 kap. 9 § LOU. Kommunen hänvisar till Kammarrätten i Sundsvalls dom den 5 juli 2012 i mål m 1105-12. Kom­ munen anser vidare att bolaget inte har visat att det lidit skada av det ställda kravet eftersom bolaget inte visat sin tänkta anbudssumma jämfört med sin årsomsättning och i dagsläget finns inget konkret som visar att ,. bolagetinteskulleuppfyllakravet. Kommunen anser att kravet på soliditet är förenligt med LOU. Kommunen hänvisar till att Kammarrätten i Jönköping, i dom den 4 november 2004 i mål m 1942-04, fann att ett krav på 20 % soliditet inte var för högt satt och att kravet var i enlighet med proportionalitetsprincipen. Anledningen till att kommunen ställer ekonomiska krav är att den vill ha en ekonomiskt stabil avtalspart och på så sätt säkerställa att entreprenören kan fullgöra kontraktet. Kommunen har gjort en strukturerad avvägning mellan motstående intressen. Att ställa både omsättningskrav på 2,5 gånger anbudssumman och krav på 12 % soliditet är både lämpligt och effektivt för detta. Ett lägre ställt krav skulle kunna medföra att kommunens avtals­ part inte kan fullfölja entreprenaden. Ar 2014 gick ett flertal stora aktörer Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 145-15 I UPPSALA på marknaden oväntat i konkurs. Flera kommuner och andra beställare drabbades hårt av dessa konkurser. Även ett av kommunens dotterbolag drabbades av att en entreprenör som upphandlats försattes i konkurs. Mot bakgrund av kommunen och dess dotterbolags erfarenheter från år 2014 valde kommunen att höja kraven. Skulle kommunen nödgas byta entrepre­ nör under pågående entreprenad skulle det medföra stora problem för kommunen. Dels skulle kommunen drabbas av merkostnader, dels skulle det bli problem ur ansvarssynpunkt avseende utfört arbete samt kvarva­ rande arbete och dels skulle problem gentemot byggherrar, trafik och all­ mänhet uppstå. I aktuell upphandling är det åtta olika byggherrar inblan­ dade och samtliga dessa kommer att påverkas mycket negativt om kom­ munens entreprenör inte kan fullfölja kontraktet. Kommunen har gjort be­ dömningen att det finns ett stort antal företag som uppfyller de ställda kra­ ven. Den negativa effekten att det alltid kommer att finnas entreprenörer som inte kan uppfylla kraven kan tyvärr inte undvikas. Det finns enligt kommunen inget mindre ingripande alternativ och bolaget har inte heller visat något annat. Avseende bolagets invändning att företag yngre än fem år inte kan delta i upphandlingen får det konstateras att bolaget bildades 2009 och därför inte lidit skada av kravet. Vidare kan konstateras att en upphandlande myndig­ het enligt 11 kap. 11 § första punkten LOU har rätt att kräva referensobjekt som utförts de senaste fem åren. Kravet är vidare, till skillnad från vad bo­ laget anfört, ett sänkt krav i förhållande till den tidigare upphandlingen. Att möjliggöra för entreprenörer att tillgodoräkna sig referensobjekt genom­ förda under de senaste fem åren möjliggör för fler entreprenörer att lämna anbud än om en entreprenör endast får åberopa arbeten som genomförts de senaste tre åren. Att kommunen inte ställt ett krav i tidigare upphandlingar betyder inte att kravet strider mot LOU. Det är korrekt att kommunen har ställt andra krav Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 145-15 I UPPSALA i andra upphandlingar, t ex "Gnista Handelsplats". Anledningen till att kra­ ven är annorlunda är att de båda entreprenaderna skiljer sig åt i väsentliga delar. "Gnista Handelsplats" var en entreprenad i ytterstadsmiljö utan tät­ bebyggda bostäder i innerstadsmiljö och utan komplex samordning med åtta olika byggherrar. Nu aktuell entreprenad är betydligt mer komplicerad än "Gnista handelsplats". DOMSKÄL Rättslig reglering m.m. Enligt 1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 11 kap. LOU finns bestämmelser om kontroll av leverantörers lämplighet, såsom ekonomisk ställning och teknisk och yrkesmässig erfarenhet. I 11 kap. 2 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Dessa ska överensstämma med bestämmelserna i 7-13 §§. Omfattningen av den information som avses i 7-13 §§ samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kontrakt ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. De krav på kapacitet som ställs upp ska framgå av annonsen om upphandling. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 145-15 I UPPSALA I 11 kap. 7 § LOU anges följande. Bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet kan utgöras av 1. uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamheten bedrivits, 2. balansräkningar eller utdrag ur dem, eller 3. intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant an­ svarsförsäkring för verksamheten. I 11 kap. 12 § LOU anges att en leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska,, tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. I 11 kap. 10, 11 och 13 § § regleras bl.a. vilka bevis som :far krävas gäl- t. lande anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. I Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG anges bl.a. följande. Alltför högt ställda krav på ekonomisk och finansiell kapacitet utgör ofta ett omotiverat hinder för små och medel­ stora företags deltagande i offentlig upphandling. Alla sådana krav bör ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta; kravet bör normalt inte överskrida mer än två gånger det uppskattade kontraktsvärdet. I vederbörligen motiverade fall bör det dock vara möjligt att tillämpa högre krav. Sådana omständigheter kan vara att fullgörandet av kontraktet är för­ knippat med högre risk eller att det är av avgörande betydelse att kontraktet fullgörs i tid och korrekt, t.ex. därför att det utgör en nödvändig förutsätt­ ning för fullgörandet av andra kontrakt. Om den upphandlande myndighet- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 145-15 I UPPSALA en beslutar att kravet på miniomsättning bör sättas till en högre nivå än två gånger det uppskattade kontraktsvärdet, bör den i den enskilda rapporten eller upphandlingsdokumenten ange huvudskälen till sitt val. Den upp­ handlande myndigheten bör också kunna begära information om kvoten mellan exempelvis tillgångar och skulder i bokslutet. Ovanstående har kommit till uttryck i artikel 58 i direktivet. Direktivet, som ska sättas i kraft senast den 18 april 2016, har ännu inte implementerats i svensk rätt. I Kammarrätten i Sundsvalls dom den 5 juli 2012 i mål nr 1105-12 var det fråga om upphandling av en byggentreprenad. I förfrågningsunderlaget hade uppställts krav på att anbudsgivare skulle lämna uppgift om företagets genomsnittliga årsomsättning för de två senaste verksamhetsåren och att årsomsättningen skulle uppgå till minst 15 miljoner kronor samt att nystar­ tade företag istället kunde lämna uppgift om pågående projekt samt/eller inneliggande orderomsättning. Anbuden uppgick till belopp om minst 4,6 miljoner kronor och som mest 6,1 miljoner kronor. Kammarrätten konsta­ terade inledningsvis att det är den upphandlande myndigheten som ska identifiera sitt behov och utifrån.detta står det myndigheten fritt att utforma förfrågningsunderlaget i överensstämmelse med LOU och de gemenskaps­ rättsliga principer som ligger till grund för lagstiftningen. I målet anförde kommunen bl.a. att entreprenaden inte var av obetydlig omfattning och att kravet på viss ekonomisk styrka var befogat med hänsyn till risken för att tvister uppkommer. Bolaget menade att det hade kunnat styrka sin kapa­ citet genom referenser eller bankgarantier. Kammarrätten fann, utifrån vad bolaget anfört om referenser och bankgarantier, att bolaget inte kunde an­ ses ha visat att syftet kunde uppnås genom ett mindre begränsande kvalifi­ ceringskrav. Kammarrätten uttalade vidare bl.a. följande. En upphandlande myndighet har rätt att ställa krav på en leverantörs ekonomiska kapacitet och det finns inte något hinder mot att myndigheten ställer krav på en viss omsättning. Kravet måste dock vara nödvändigt och relevant för att be­ döma leverantörens kapacitet att leverera, vilket bl.a. innebär att det be- Sida12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 145-15 I UPPSALA loppsmässigt måste anses stå i proportion till det syfte som kravet avser att säkerställa. Alltför stränga krav på ekonomisk och finansiell kapacitet ut­ gör ofta ett omotiverat hinder för små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling. Mot denna bakgrund anges i förslag den 20 decem­ ber 2011 till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphand­ ling (KOM/2011/0896) att upphandlande myndigheter inte bör få lov att kräva att ekonomiska aktörer minst ska ha en omsättning som överskrider tre gånger det uppskattade kontraktsvärdet. I väl motiverade fall kan dock högre krav tillämpas (punkt3 1). Kammarrätten fann att det beloppsmäss­ iga kravet inte kunde anses oproportionerligt. Kammarrätten i Jönköping ansåg, i dom den 4 november 2004 i mål nr 1942-04, att objektivt använda ekonomiska urvalskriterier som exempelvis soliditet inte kunde anses strida mot de grundläggande principerna i LOU. Kammarrätten uttalade att soliditet är ett vedertaget nyckeltal som allmänt används när ett företags långsiktiga ekonomiska styrka mäts. I målet upp­ ställdes krav på att anbudsgivarens soliditet skulle vara minst 20 procent för det senaste officiella årsbokslutet och delårsbokslutet. Kammarrätten fann i det aktuella fallet att kravet inte kunde anses för högt satt eller miss­ gynna någon anbudsgivare på så sätt att principerna träddes för när. Samma kammarrätt prövade i dom den 16 december 2010 i mål nr 1071-10, om ett uppställt omsättningskrav var proportionerligt. Kammar­ rätten prövade om kravet var relevant och grundat på objektiva skäl sett till omfattningen av det åtagande som upphandlingen avsåg samt den typ av verksamhet som upphandlades. Kammarrätten ansåg att kravet även be­ loppsmässigt stod i proportion till det syfte som kravet avsåg att säker­ ställa. Kammarrätten vägde i sin bedömning in att det hade varit möjligt för leverantörer att gå samman eller åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla det aktuella kravet. Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 45- 1 5 I UPPSALA 1. Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget (daterat den 10 december 2014) AFB.52, Pröv­ ning av anbudsgivarens lämplighet, anges bl.a. följande. Under rubriken ekonomiska krav anges bl.a. följande. En prövning sker av anbudsgivaren med avseende på: Anbudsgivaren/entreprenören ska ha en stabil finansiell och ekonomisk ställning för aktuell entreprenad. Företagets/entreprenörens årsomsättning per år för de tre senaste avslutade räkenskapsåren ska uppgå till minst 2,5 gånger den beräknade anbudssumman. Soliditet för motsvarande år ska uppgå till minst 1 2 %. Under rubriken tekniska krav anges bl.a. följande. En prövning sker av anbudsgivaren med avseende på: Anbudsgivare ska ha genomfört minst två stycken liknande* entreprenader under de fem senaste åren. Erfarenhet av betongarbeten är meriterande. Entreprenaderna ska ha utförts med för beställaren godkänt resultat med avseende på kvalitet, tidshållning och samarbetsförmåga. Offererade per­ soner ska, var och en, ha erfarenhet från minst två liknande* entreprenader under de senaste fem åren. *Med liknande menas gatu- och VA-byggnation inom tätort om minst 500 meter där samordning mellan byggherrar hus och ;anläggningsentreprenör varit av största vikt. Platschef ska ha minst 7 års dokumenterad arbetsledande erfarenhet av komplicerade samordnade anläggningsarbeten i tättbebyggt område inom VA och gatuutbyggnad och där samordning mellan byggherrar hus och anläggningsentreprenör varit av största vikt. Anbudssummor för tre olika projekt ska var för sig överstigit 20 miljoner. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU på de grunder bolaget anfört. Bolaget har anfört att vissa krav i förfrågningsunderlaget strider mot proportionalitetprincipen. Förvaltnings­ rätten konstaterar utifrån praxis att en proportionalitetsbedömning kan gö­ ras som en bedömning i tre steg men likväl genom en sammantagen be­ dömning. Sida 14' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . 145-15 I UPPSALA Omsättning och soliditet I förfrågningsunderlaget ställs krav på att entreprenörens årsomsättning för de tre senaste avslutade räkenskapsåren ska uppgå till minst 2,5 gånger den beräknade anbudssumman samt att entreprenörens soliditet för motsva­ rande år ska uppgå till minst 12 %. Kommunen har uppgett att kraven satts till nämnda nivåer för att säker­ ställa att avtalsparten är ekonomiskt stabil eftersom det innebär stora kon­ sekvenser om entreprenören inte kan slutföra sitt uppdrag och att flera stora aktörer på marknaden oväntat gick i konkurs under år 2014. Kommu­ nen har vidare anfört att nu aktuell entreprenad är komplicerad med åtta byggherrar inblandade. Kommunen har gjort bedömningen att det finns ett stort antal företag som uppfyller de ställda kraven. Bolaget menar att kra­ ven hade kunnat sättas lägre och att det kan ifrågasättas om soliditet är ett relevant krav att ställa för att skydda sig mot risken för en entreprenörs konkurs. Bolaget menar att ett företags soliditet inte har någon given kopp­ ling till risken för konkurs. Bolaget anser att eftersom kommunen i tidigare förfrågningsunderlag gällande.samma åtagande uppställt lägre krav, är ett lägre krav tillräckligt för att uppnå det eftersträvade syftet. Bolaget jämför även med kraven i en annan av kommunens upphandlingar. Förvaltningsrätten konstaterar att det i 11 kap. 7 § LOD anges att bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet bl.a. kan utgöras av uppgift om före­ tagets samlade omsättning och balansräkningar. Av en balansräkning går att utläsa ett företags soliditet. Vidare anser förvaltningsrätten, i likhet med Kammarrätten i Jönköpings uttalande i dom den 4 november 2004 i mål nr 1942-04, att soliditet är ett vedertaget nyckeltal för att mäta ett företags långsiktiga ekonomiska styrka. Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget inte har gett förslag på något annat alternativ för att värdera leverantörernas ekonomiska kapacitet än att kraven enligt bolaget bör sättas lägre. Förvalt­ ningsrätten anser mot bakgrund av ovanstående att det inte kan anses som Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 145-15 I UPPSALA oproportionerligt att den upphandlande myndigheten ställer krav på att anbudsgivaren har viss omsättning och soliditet för att uppnå det eftersträ­ vade syftet att avtalsparten är ekonomiskt stabil och kan slutföra uppdra­ get. Frågan är därefter om kraven är för höga. Kravet på soliditet anser förvalt­ ningsrätten inte kan anses särskilt högt ställt och till sin utformning är om­ sättningskravet i relation till anbudssurnman. Jämförelse kan göras med Kammarrätten i Sundsvalls ovannämnda avgörande i vilket kammarrätten ansåg att ett krav på en genomsnittlig årsomsättning för de två senaste verksamhetsåren på ungefär tre gånger anbudssurnman inte var opropor­ tionerligt. I jämförelse med Europaparlamentets och rådets nya direktiv, 201 4/24/EU, kan förvaltningsrätten dock konstatera att kravet på minsta omsättning är satt högre än vad ett sådant krav enligt det nya direktivet, annat än i vederbörligen motiverade fall, får överskrida. Nämnda direktiv är dock inte implementerat i svensk rätt och har inte heller direkt effekt. Kommunen har anfört att den med anledning av komplexiteten i det åta­ gande som1upphandlas har funnit det motiverat att ställa de aktuella,kra­ ven. Bolaget har däremot inte lämnat någon redogörelse, från en affärs­ mässig och branschspecifik utgångspunkt, för varför kraven är att anse som för höga. Bolaget har inte heller invänt mot kommunens påstående att det finns ett stort antal företag som uppfyller kraven. Förvaltningsrätten anser att det faktum att kommunen i en tidigare upphandling av samma uppdrag, som avbröts, uppställt lägre krav inte ger upphov till en presumtion för att ett sådant lägre krav kan uppfylla det eftersträvade syftet. Förvaltningsrät­ ten anser att det faktum att kommunen vid upphandling av en annan entre­ prenad ställt lägre krav inte heller ger stöd för att ett sådant lägre krav kan uppfylla det eftersträvade syftet. Kommunen har nämligen redogjort för att det finns påtagliga skillnader mellan de åtaganden som upphandlas. För­ valtningsrätten anser mot bakgrund av ovanstående att de uppställda kra­ ven inte är att anse som oproportionerliga. Sida 16 .. F Ö R V A L T N I N G S RÄ T T E N D O M 1 45 - 15 I UPPSALA Erfarenhet Kommunen har uppställt krav på anbudsgivarens erfarenhet av liknande uppdrag och platschefens erfarenhet. Kommunen har i målet anfört att ent­ reprenaden är komplicerad med flera byggherrar inblandade. Förvaltnings­ rätten bedömer att det är fråga om att kommunen uppställer krav på erfa­ renhet av just det som upphandlas. Förvaltningsrätten bedömer att kraven har ett naturligt samband med och står i rimlig proportion till behovet av en entreprenör som kan utföra uppdraget. Förvaltningsrätten bedömer utifrån ovanstående att kraven inte strider mot proportionalitetsprincipen. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det utifrån de grunder som bolaget anfört inte finns skäl att ingripa mot upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) (wi 7VVI., � Elisabet Andersson rådman Målet har handlagts av Helene Källse. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltn.ingsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings tillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande avrättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. "" «'l .....0 N Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. ;::,0 ,-.:i -.::..... '-0\ 0.....«'l Behöver Ni fler upplysnin om hur man >Q gar överklagar kan Ni vända Er till www.domstol se förvaltningsrätten.