LÄNSRÄTTENI VÄRMLANDS LÄN SÖKANDE DOM 2009-04-28 Meddelad i Karlstad Målm 426-09 E Rotel 2 Sida 1 (7) �rmwer:�@tffirnr:zN i½i:e'' ·A, �1 2009 -04- 2 9 Jordkullen AB, 556058-9284 Parkgatan 5 688 30 Storfors Ombud: Stefan Molander SM Byggrätt AB Rosbackestigen 1 181 46 Lidingö MOTPART Storfors kommun Box 1001 688 29 Storfors Ombud: Stefan Larsson Box 1001 Storfors kommun 688 29 Storfors SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Länsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 27 februari 2009. Dok.Id 53752 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Stora Torget Telefon Telefax 054-14 81 00 054-14 81 30 E-post: lansrattenivarmland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-04-28 BAKGRUND Storfors kommun infordrade anbud gällande en förlängning av en industri­ gata och omdragning av en befintlig väg (Förlängning av Industrigata, Gjutåsen). Anbud ingavs av bl.a. Jordkullen AB. Storfors kommun beslöt emellertid att anta anbud från annan anbudsgivare. YRKANDEN M.M. Jordkullen AB yrkar i ansökan om överprövning att upphandlingen ska göras om och anför följande. - Det har förekommit jäv vid upphandlingen. Storfors kommun har anlitat bolaget Markarbeten i Värmland AB för att upprätta huvuddelen av förfrågningsunderlaget för den nu aktuella upp­ handlingen. Det var Markarbeten i Värmland AB som sedermera tilldelades kontraktet. Projektingenjören Per Boström har på kommunens uppdrag upprättat administrativa föreskrifter, teknisk beskrivning, ritningar över vägens profil, höjd och ytskiktsplan samt nonnalsektioner. Vidare har samma person vid samma företag gjort ritningsförteckningen. Samtliga dessa handlingar är daterade den 9 januari 2009. På ritningarna och ritningsför­ teckningen angavs både företagets firma och upphovsmannens namn. Det är tveklöst så att det råder en jävssituation i denna upphandling. Markarbeten i Värmland AB tillhör inte den krets av företag som skulle ha deltagit i anbudsgivningen. Nämnda företag har haft en uppenbar konkurrensfördel i projektet. Upphandlingen strider därför mot likabehandlingsprincipen i LOU. I tilldelningsbeslutet har kommunen lämnat följande uppgift:"Till vår hjälp att utforma förfrågningsunderlaget har vi anlitat Per Boström SVECO VBB AB, Karlstad. Han arbetar numera som projektingenjör på företaget Markarbeten i Värmland AB." Uppgiften är felaktig såtillvida att Per Boström har upprättat de aktuella handlingarna inte i egenskap av an­ ställd i SVECO VBB AB utan som anställd i Markarbeten i Värmland AB. Det är oklart varför kommunen har lämnat denna felaktiga uppgift i tilldel- Sida 2 426-09 E LÄNSRÄTTENI DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-04-28 ningsbeslutet. Upphandlingen skulle vara ogiltig på grund av jäv, även om det har förhållit sig på det sätt som kommunen har angett beträffande Per Boströms anställningsförhållanden. Att en anbudsgivare till sin hjälp an­ vänder en person som har biträtt kommunen vid upprättande av förfråg­ ningsunderlaget medför ogiltighet på grund av jäv. Detta framgår av Kammarrättens i Jönköping dom den 12 november 1995 i mål nr 3184- 3186-1995. I målet hade en konsult deltagit när Västerviks kommun tog fram anbudsunderlaget för nybyggnad av ett sjukhem. Konsulten kom se­ nare att anlitas av den av anbudsgivarna, vars anbud kommunens tekniska nämnd visade sig beredd att anta. En av frågorna i målet gällde huruvida konsultens dubbla medverkan visats stå i strid mot de grundläggande kraven på affärsmässighet och objektivitet. Ännu tydligare blir naturligtvis jävet om - såsom i detta ärende - det är samma företag_som har gjort förfrågan och som sedermera har vunnit anbudstävlingen. Det bör observeras, att det enligt Kammarrättens dom inte behöver utredas om och i vad mån konsulten i det enskilda fallet har styrt innehållet i förfrågningsunderlaget så att det på ett eller annat sätt har anpassats till hans egen produktion av varor eller tjänster. Det är tillräckligt för jäv att konsulten har uppträtt på båda hållen. Kraven på �ffärsmässighet och konkurrensneutralitet är inte uppfyllda genom den fördel som Markarbeten i Värmland AB har fått. En riktigt genomförd upphandling hade resulterat i att Jordkullen AB tilldelats kontraktet efter­ som de hade näst lägsta anbudspris. Sålunda kommer Jordkullen AB att lida skada, om kommunen träffar avtal med Markarbeten i Värmland AB. Storfors kommun anför i svar bl.a. följande. - Enligt en dom från EG­ domstolen den 3 mars 2005 (C-21/03 och C-34/03) utgör EG-rätten hinder för en bestämmelse som innebär att en person som har ansvarat för forsk­ ning, experiment, analys eller utveckling med avseende på bygg- och an­ läggningsarbeten, varor eller tjänster, inte får lämna anbud i en upphand­ ling av dessa arbeten, utan att denna person ges möjlighet att i det konkreta fallet visa att erfarenheterna från dessa aktiviteter inte leder till en sned- Sida 3 426-09 E LÄNSRÄTTENI DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-04-28 vridning av konkurrensen. Storfors kommun kan således inte automatiskt utesluta konsulter, som medverkat i tidigare moment av ett projekt, från en upphandling. Enligt de jurister som vi har rådfrågat har denna dom från EG-domstolen företräde framför den dom som ombudet hänvisar till. Kommunen kan inte finna att Per Boström har styrt innehållet i kravspeci­ fikationen, så att den på ett eller annat sätt anpassats till fördel för Markar­ beten i Värmland AB. Inte heller har han fått otillbörliga konkurrensfördelar genom information som andra anbudsgivare inte har fått. Att Per Boström är bättre påläst eller har ett visst tidsmässigt försprång kan inte anses som en konkurrensfördel, då alla anbudsgivare har haft tillgång till hans arbets­ resultat samt att anbudstiden varit tillräckligt lång. Jordkullen AB har inte på något sätt kunnat påvisa vilken otillbörlig konkurrensfördel upprättandet av en teknisk beskrivning och administrativa föreskrifter ska ha haft. Utta­ landen från Jordkullen AB:s ombud som "Markarbeten i Värmland AB tillhör inte den krets av företag som över huvud taget skulle ha deltagit i anbudsgivningen" är knappast något bevis för en jävssituation och är dess­ utom något som ombudet fritt har fabulerat ihop och har ingen förankring i verkligheten. Jordkullen AB tillägger bl.a. följande. - Den dom från EG-domstolen som Storfors kommun hänvisar till avsåg försörjningssektom. Jordkullen AB ifrågasätter att den aktuella domens principer är direkt överförbara till en traditionell byggentreprenad. Jordkullen AB bestrider att domens räckvidd kan utsträckas till att träffa även den person som upprättat i stort sett hela förfrågningsunderlaget. Vad Markarbeten i Värmland bidragit med är inte någon avgränsad insats som i det av kommunen åberopade rättsfallet. Stor­ fors kommun medger att Per Boström varit bättre påläst och att han haft ett visst tidsmässigt försprång men kommunen bestrider att det skulle ligga någon konkurrens fördel i detta. Det får anses råda en stark presumtion för att konkurrensen blir snedvriden om någon är så väl insatt i ett projekt att denne varit bättre påläst och fått ett tidsmässigt försprång. Den som gjort Sida 4 426-09 E LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN DOM 2009-04-28 Sida 5 426-09 E hela förfrågningsunderlaget presumeras ha en konkurrensmässig fördel intill dess motsatsen bevisats. Länsrätten har i beslut den 27 februari 2009 förordnat att Storfors kommun tills vidare inte får avsluta upphandlingen. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (2007:1091; LOU) eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Länsrätten gör följande bedömning Jordkullen AB har till stöd för sin ansökan om överprövning anfört att det förekommit jäv vid upphandlingen. Av utredningen i målet framgår att ingenjören Per Boström hjälpt Storfors kommun att utforma förfrågningsunderlaget. Vid tidpunkten för tilldelnings­ beslutet var han anställd vid Markarbeten i Värmland AB vars anbud kommunen beslöt att anta. LÄNSRÄTTENI DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-04-28 LOU innehåller inga uttryckliga bestämmelser om jäv. Kravet på affärs­ mässighet och likabehandlingsprincipen får dock anses täcka in sådana situationer. Om en leverantör har hjälpt till med utformningen av ett förfrågningsunder­ lag kan detta leda till att konkurrensen snedvrids. Medverkan av detta slag kan dock inte alltid leda till att anbud från leverantören ska förkastas. Av­ görande måste vara vilka fördelar som kan antas ha uppkommit till fö\jd av medverkan. Medverkan får inte leda till att leverantören ges otillbörliga konkurrensfördelar genom information som inte andra får. Av handlingarna i målet har inte framkommit annat än att kravspecifika­ tionen i och för sig är anpassad efter Storfors kommuns behov. Det kan dock inte uteslutas att Per Boström genom sina kunskaper har sådan infor­ mation som inneburit fördelar i förhållande till andra anbudsgivare. Vid sådant förhållande torde det ankomma på Storfors kommun att visa att Markarbeten i Värmland AB inte haft sådana fördelar att det kan anses vara fråga om ett otillbörligt gynnande. Storfors kommun har härvidlag bl.a. hänvisat till EG-domstolens dom i de förenade målen C-21/03 och C- 34/03. Dessa mål gäller dock inte frågan om en konsult som tar fram ett förfrågningsunderlag och samtidigt arbetar åt det bolag som sedermera vinner upphandlingen. Länsrätten anser därför inte att de rättsfallen är till­ lämpliga i det nu aktuella målet. Vidare har kommunen anfört att Per Bo­ ström inte styrt innehållet i kravspecifikationen. Kommunen har emellertid inte närmare redogjort för hur arbetet gått till och i vilken utsträckning som Per Boström själv kunnat besluta om utformningen av förfrågningsunder­ laget. Kommunen kan därför inte anses ha visat att Markarbeten i Värm­ land AB inte gynnats på ett otillbörligt sätt. Kommunen har även vitsordat att Per Boström varit bättre påläst och haft ett visst tidsmässigt försprång. Även detta förhållande får anses medför att konkurrensen mellan anbuds­ givarna varit snedvriden. Sida 6 426-09 E LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN DOM 2009-04-28 Sida 7 426-09 E Länsrätten finner på gnmd av det anförda, vid en samlad bedömning, att den omständigheten att Per Boström tagit fram förfrågningsunderlaget inne­ bär ett otillbörligt gynnande av Markarbeten i Värmland AB. Denna om­ ständighet har medfört att Jordkullen AB lidit skada eller kan komma att lida skada. Förutsättning för åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger där­ för. Den påtalade bristen har påverkat upphandlingens konkurrensuppsö­ kande skede varför upphandlingen, såsom Jordkullen AB yrkat, ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 B). Bo Forsberg Föredragande har varit Per Danielsson