LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-03-16 Meddelad i Stockholm Mål nr 3396-09 Rotel 552 Sida 1 (9) Veolia Vatten AB, 556619-2323 Kyrkogatan8 761 30 Norrtälje Ombud: Advokat Peter Forsberg och jur. kand. Emma Nörler Advokatfirman Vinge KB Box 1703 111 87 Stockholm MOTPART Danderyds kommun Tekniska kontoret Box 74 182 11 Danderyd SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och pos�jänster- LUF DOMSLUT Länsrätten avslår Veolia Vatten AB:s ansökan om ingripande enligt LUF. Länsrättens beslut den 20 februari 2009 upphör därmed att gälla. r f!�=, iÄ"' :w'ttltlt1iftV•zr Y!lf/me:, , 2009 -03- 1 7 � - - Dok.Id 411231 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-1.5:00 Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 3396-09 Danderyds kommun har inbjudit leverantörer att lämna anbud avseende drift- och underhållsentreprenad VA-anläggningar, referensnummer TN2008/0277. Danderyds kommun har enligt tilldelningsbeslut den 10 februari 2009 meddelat att kommunen har för avsikt att ingå avtal med annan leverantör än Veolia Vatten AB (Veolia). Veolia ansöker om överprövning enligt LUF. Länsrätten har den 20 februari 2009 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan rätten beslutar annat i målet. YRKANDEN M.M. Veolia yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett genom att utvärderingen görs om med beaktande av att det vinnande anbudet inte uppfyller samtliga kvalificeringskrav. I andra hand yrkar Veolia att upp­ handlingen görs om i sin helhet. Till stöd för sin talan anför Veolia bland annat följande. I handling 13.3, Prövning av anbud (Prövningshandlingen) anges att kvalificering av leverantörer och anbud kommer att ske mot ställ­ da skall-krav och att endast anbudsgivare som kvalificerat sig kommer att utvärderas. Kvalificeringskraven anges under punkt 2 på s. 3 och av dessa framgår under tredje punkten att: • teknisk förmåga och kapacitet, för att utföra uppdraget, inom den egna Anbudsgivare skall ha en godtagbar kompetenstillgång samt en säker organisationen eller tillsammans med tilltänkta konsulter och entrepre­ nörer som redovisas i anbudet. Svevia (det vimiande bolaget, länsrättens anmärkning) har till sitt anbud bifogat en allmän beskrivning av sin organisation. Därutöver har Svevia Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 3396-09 STOCKHOLMS LÄN beskrivit lokal organisation och teknisk kompetens på sätt som framgår av anbudet. Av Svevias beskrivning vad avser "tillsyn, skötsel av pumpstatio­ ner m m" framgår att Svevia för reparation och underhåll av pumpar avser att teckna serviceavtal med "av kommunen godkänt pumpserviceföretag". Vilket företag som är tilltänkt som underentreprenör redovisas inte i anbu­ det och således redovisas inte heller vilken kompetens, teknisk förmåga eller kapacitet denna underentreprenör har. Vad avser "arbeten med schakt" anges att underentreprenören Malte Rutberg Entreprenad kommer att anlitas för schakt-, servis-, ventil- och rörläggningsarbeten. Vilken kompetens, teknisk förmåga eller kapacitet Malte Rutberg Entreprenad har redovisas inte i anbudet. Vad avser "akut felavhjälpande" anges att Svevia avser att använda företagets befintliga beredskapsorganisation för de entre­ prenader som utförs åt närliggande kommuner. Vilken kompetens, teknisk förmåga eller kapacitet denna beredskapsorganisation har redovisas inte i anbudet. Sammanfattningsvis har Svevia på flertalet punkter, som även utgör den övervägande delen av upphandlingen, inte redogjort för sin eller underentreprenörers kompetens, telmiska förmåga eller kapacitet och har således inte uppfyllt förfrågningsunderlagets kvalificeringskrav i detta av­ seende. Av denna anledning har Danderyds kommun inte kumiat bedöma huruvida Svevias eller underentreprenörers kompetens, tekniska förmåga eller kapacitet är godtagbar och säker. Då Svevias anbud inte uppfyller detta kvalificeringskrav skulle anbudet ha uteslutits från upphandlingen. Vidare anges i punkt 3 s. 3 i Prövningshandlingen följande kvalificerings­ krav: Anbudsgivare skall redovisa minst 3 uppdragsreferenser, inom VA • entreprenader från de senaste 3 åren. Utöver det förbehåller sig bestäl­ laren rätten att ta egna interna och externa uppdragsreferenser på an­ budsgivaren. Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 3396-09 STOCKHOLMS LÄN Med VA--entreprenad får förstås de huvudsak.liga tjänster som omfattas av upphandlingen, dvs. de drift- och underhållstjänster avseende kommunens VA-nät som beskrivs i Föreskrifterna, AFC.l (s. 11). Svevia har i sitt an­ bud ingivit åtta referensuppdrag. Såvitt Veolia kan bedöma utgör endast ett referensuppdrag, det som avser drift av gata och VA i Härnösands kom­ mun, en VA-entreprenad. Övriga referenser avser inte drift- och under­ hållstjänster avseende VA--system, utan byggprojekt eller underhåll av an­ nat än VA-system. Således utgör referensuppdragen för Bromölla kommun och Borgholms kommun (VA-sanering respektive sanering och reinvester­ ing) byggprojeki såsom nyläggning eller utbyte av uttjänta ledningar. Refe­ rensuppdraget för Håbo kommun avser Kivinge VA omvandlingsområde, dvs. utbyte eller uppgradering av ledningar i samband med omvandling från fritidsboende till permanentboende. Referensuppdragen för Vallentuna och Norrtälje kommuner avser skötsel av gata/park och uppdragen för Upplands Bro kommun och Stockholm stad avser rörläggning respektive mark- och anläggningsarbeten. Sammanfattningsvis har Danderyds kommun genom att utvärdera och anta anbud som inte uppfyller ställda kvalificeringskrav åsidosatt principen om likabehandling i 1 kap. 24 § LUF. Veolia har därmed lidit skada, eftersom Svevia fått en otillbörlig konkurrensfördel. Eftersom Veolia kom på andra plats i upphandlingen skulle Veolias anbud istället ha antagits. Veolia har däm1ed under alla förhållanden lidit skada genom Danderyds kommuns agerande under upphandlingen. Danderyds kommun bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Upphandlingsförfarandet har inte på något sätt brustit i så motto att regeln i 1 kap. 24 § LUF om affärsmässighet eller principerna om lika­ behandling, förutsebarhet och proportionalitet enligt LUF trätts för när. 1.1 Beträffande allmän beskrivning av sin organisation LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 3396-09 I utvärderingskriteriema anges att anbudsgivaren som sådan ska im1eha en godtagbar kompetens. Det Danderyds kommun efterfrågar är att anbudsgi­ varen som organisation ska inneha efterfrågad kompetens och inte att an­ budsgivaren ska redovisa specifik personal. Detta mot bakgrund av att per­ sonal ofta byter arbetsgivare under pågående driftentreprenader som löper över ett flertal år, i detta fall tre år med förlängningsmöjlighet på maximalt fyra år. Svevia har redovisat detta genom att ange arbetsledarens ansvar och befogenheter. Kommunen anser att avsaknaden av namngiven person som arbetsledare �i medför grund för att utesluta anbudsgivaren. 1.2 Beträffande tillsyn, skötsel av pumpstation mm Det framgår av Svevias organisationsplan att Tillsyn, skötsel av pumpsta­ tioner sköts av egen personal. När det gäller större underhålls- och repara­ tionsarbeten är detta tilläggsarbeten och ersätts mot särskild ersättning, se 11.2 Tillsyn, skötsel av Pumpstationer i förfrågningsunderlaget. För dessa arbeten har Svevia angett att de har för avsikt att anlita av Danderyds kommun godkänt serviceföretag. Danderyds kommun anser att det vore orimligt att en anbudsgivare i förväg ska redovisa vilka underentreprenörer som ska anlitas, eftersom detta är en tilläggstjänst, och att Svevia som an­ budsgivare uppfyller kravet i förfrågningsunderlaget på denna punkt. 1.3 Beträffande arbeten med schakt I Svevias organisationsplan anges att arbeten med schakt och rörläggning ska utföras av Malte Rutberg Entreprenad. Arbeten med återställning m.m. kommer att utföras av egen personal. Svevia har redovisat tilltänkt under­ entreprenör i anbudet, vilket även var det angivna kravet i förfrågningsun­ derlaget. Veolia har i sitt anbud endast angivit att "maskin�jänster i form av grävmaskiner och lastbilar kommer att levereras av Danderyds kedjan LBC alternativt NCC, eller likvärdigt". Danderyds kommun anser att Svevia har uppfyllt detta kvalificeringskrav. 1.4 Beträffande akut felavhjälpande Svevia har i sitt anbud redovisat en organisationsplan för beredskap. Där anges det att det ska utföras av egen personal. Vidare anger Svevia att "för LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 3396-09 akut felavhjälpande utanför ordinarie arbetstid liksom övervakning av styr­ system använder vi vår befintliga beredskapsorganisation för de entrepre­ nader vi utför åt närliggande kommuner.". I handling 11.4, förfrågningsun­ derlaget, Arbetsbeskrivning för beredskap och felanmälan, finns uttryckli­ ga instruktioner om hur felanmälan ska tas emot och om inom vilken tid akuta åtgärder ska påbörjas. Dessa åtgärder ska anbudsgivaren utföra med samma kompetens som under nonnala förhållanden. Någon ytterligare re­ dovisning om hur detta ska lösas har ej begärts i förfrågningshandlingen och kan därför ej heller ligga till grund för att inte kvalificera Svevia. 2 Beträffande redovisning av referenser Vid utformandet av skall-kraven har Danderyds kommun tagit fasta på att referenserna ska omfatta "VA-entreprenader". Referenserna ska beröra antingen drift och skötsel av VA-anläggningar, VA-anläggnings­ entreprenader eller både och. Den entreprenadform som används följer AB04 Utförandeentreprenad, vilket innebär att beställaren svarar för pro­ jektering/instruktioner och entreprenören för utförandet. Detta medför att anbudsgivaren ska inneha erfarenhet från tidigare genomförda uppdrag inom VA-entreprenader för att säkerställa yrkeskunnande, kvalitets- och miljöresultat, tidhållning, samarbetsfönnåga och initiativförmåga. Att be­ gränsa uppdragsreferenser för VA-entreprenader mot enbart drift och un­ derhåll av VA-anläggningar skulle begränsa och härnma konkurrensen och ej vara proportionerligt för den tjänst som ska upphandlas. Följande refe­ renser bedömdes vara relevanta uppdragsreferenser inom VA entreprena­ der: 1. Drift av VA och Gata, Härnösand Kommun 2. Kivinge VA omvandlingsornråde, Håbo Kommun 3. Hammarby Sjöstad, ledningsarbeten mm, Stockholm Stad 4. Ombyggnad av vägar och VA-anläggning, Upplands Bro Kommun Danderyds kommun anser att Svevia uppfyller kravet på minst tre stycken relevanta uppdragsreferenser för VA-entreprenader de senaste tre åren. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 3396--09 Sammanfattningsvis anser Danderyds kommun att Veolia ej har lidit eller kan komma att lida skada på grund av felaktig handläggning. Danderyds kommun anser att Svevia inte har tillmätts någon otillbörlig konkurrens­ fördel i samband med prövningen av anbuden. Veolia anför bland annat följande. Det framgår otvetydigt av Svevias an­ bud att Svevia avser att använda sig av underentreprenör för del av upp­ draget vad avser drift- och underhåll av pumpstationer, nämligen de arbe­ ten som ska utföras varje halvår. Fråga är alltså inte om "tilläggs�jänster" som Danderyds kommun gör gällande, utan �jänster som utgör en del av arbetsbeskrivningen. Huruvida dessa tjänster utgör "tilläggs�jänster" eller inte saknar emellertid under alla förhållanden betydelse, eftersom det utgör ett krav enligt förfrågningsunderlaget att anbudsgivare ska redovisa kom­ petenstillgång samt teknisk förmåga och kapacitet för utförande av upp­ draget så som detta definieras i förfrågningsunderlaget, vilket även inklu-• derar eventuella "tilläggstjänster". Beträffande underhållsarbeten med schakt är det riktigt att Veolia uppgivit att grävmaskiner och lastbilar kommer att tillhandahållas av aiman än Veolia men Veolia kommer självt att utföra uppdraget med egen personal. Fråga är således inte om att lägga ut del av uppdragets utförande på underentreprenör som i Svevias fall. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propmiionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LUF anges följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedai1 rättelse gjorts. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Utredningen i målet DOM Sida 8 3396-09 I 13.3 VA Prövning av anbud anges under 2 Kvalificering bland annat följande: • Anbudsgivare skall ha en godtagbar kompetenstillgång samt en säker teknisk förmåga och kapacitet, för att utföra uppdraget, inom den egna organisationen eller tillsammans med tilltänkta konsulter och entreprenörer som redovisas i anbudet. • Anbudsgivare skall redovisa minst 3 uppdragsreferenser, inom VA entreprenader från de senaste 3 åren. Utöver det förbehåller sig beställaren rätten att ta egna interna och externa uppdragsreferenser på anbudsgivaren. Länsrättens bedömning Veolia har gjort gällande att Svevia inte uppfyllt skall-kraven i upphand­ lingen genom att inte ange tilltänkt underentreprenör vad avser drift- och underhåll av pumpstationer, och således inte heller dennes kompetenstill­ gång, tekniska förmåga och kapacitet, samt genom att inte redovisa till­ tänkt underentreprenörs kompetenstillgång, tekniska förmåga och kapacitet vad avser schaktarbeten. Länsrätten fim1er emellertid att det i förfrågnings­ underlaget inte ställts något uttryckligt skall-krav av im1ebörd att underent­ reprenörers namn ska redovisas eller dess kompetenstillgång, tekniska förmåga och kapacitet. Veolia har vidare anfört att Svevia inte uppfyllt skall-kraven genom att inte redovisa sin egen kompetenstillgång, tekniska förmåga och kapacitet vad avser akut felavhjälpande utanför ordinarie arbetstid. Länsrätten finner emellertid att Svevia har uppfyllt detta skall-krav genom att i sitt anbud redovisa en organisationsplan för beredskap, där det anges att detta utförs av egen personal. Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 3396-09 STOCKHOLMS LÄN När det gäller att Svevia inte har lämnat tre referenser som avser VA­ entreprenader finner länsrätten att det inte framgår av det aktuella skall­ kravet att referenserna endast ska avse drift och underhåll av VA­ anläggningar. Länsrätten fim1er sammanfattningsvis att Veolia inte lyckats visa att Svevia inte uppfyller samtliga skall-krav. Det har inte heller framkommit att Dan­ deryds kormnun i övrigt brutit mot reglerna i 1 kap. 24 § LUF. Veolias ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) ✓11ni,,){,Ln{?LJ-,... krz�---­ Annika Falkenborn Rådman Föredragande har varit Lena Dahlberg. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom1reveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klartochtydligtframgåravöverklagandettill kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla-­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga rl� -... 0°' ..,..,rl 15 www.domstoLse