� Förvaltningsrättsnotarien Meddelad i Mikaela Johansson Falun SÖKANDE Mediq Sverige AB, 556252-2317 Box302 431 24 Mölndal Ombud: Advokat Roger Wier Advokatfirman Morris AB Norra Hamngatan 18 411 06 Göteborg MOTPART Mora kommuns Inköpscentral, 212000-2213 7 92 8 0 M o r a SAKEN Offentlig upphandling Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr IFALUN 2015-03-17 5704-14 Dok.Id 130998 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen ska göras om Avd Dnr KSnr 2015 -03·· 1 7 ._ AktbH 1 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5704 -14 !FALUN Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Mora kommuns Inköpscentral (Inköpscentralen) genomför en upphandling a v e t t r a m a v t a l a v s e e n d e " S j u k v å r d s m a t e r i a l " ( d i a r i e n u m m e r 2 0 1 4 /2 4 ) . Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Tilldelningsbeslut fattades den 11 november 2014 varvid OneMed Sverige AB (OneMed) tilldelades kontraktet. Mediq Sverige AB (Mediq) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Mediq föreslår att rättelse sker på så sätt att ny prövning av inkomna anbud genomförs varvid OneMeds anbud ska förkastas. Mediq anför i korthet följande till stöd för sin talan. Inköpscentralen har agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU då OneMeds anbud kvalificerade sig trots att det inte vid anbudstidens utgång uppfyllde samtliga ställda och proportionella skall-krav. För det fall domstolen finner att OneMeds anbud uppfyller samtliga skall-krav görs gällande att förfrågningsunderlaget är otydligt och brister i transparens i så allvarlig omfattning att det inte varit möjligt för anbudsgivarna att veta vad inköpscentralen tillmäter särskild betydelse och vad respektive krav har för innebörd, vilket påverkat utformningen av anbuden. Inköpscentralens agerande har medfört att Mediq har lidit skada eller kan komma att lida skada. Inköpscentralen bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter den grundar sin talan på. Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Mediq anfört är visat att in­ köpscentralen brutit mot någon av de grundläggande principerna eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Mediq lidit eller 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5704-14 IFALUN Enhet 2 kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande princi­ perna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet (transparent) sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Av principen om transparens följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sådant sätt som gör att varje leverantör med utgångs­ punkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas (jfr RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten avser att först pröva frågan om den likvärdighets­ bedömning Inköpscentralen har förbehållit sig att göra är förenlig med principen om öppenhet och transparens. Mediq anför i denna del bl.a. följande. Av punkten 1.2.11 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudet ska utformas helt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Av punkten 1.4.2 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivarna ska offerera 100 procent av efterfrågade artiklar. Av ingressen i prisbilagan framgår att om en produkt inte helt stämmer överens så ska en ny produkt som anses vara likvärdig specificeras i kolumnen för likvärdig produkt. OneMed har på position 17 , 19, 40 , 52 , 144 och 159 offererat produkter som inte helt stämmer överens med referensprodukten och har inte heller specificerat någon annan produkt i kolumnen för likvärdig produkt. Det uppställda skall-kravet uppfylls alltså inte och anbudet skulle därför rätteligen ha förkastats. De produkter som OneMed offererat är inte heller alltid att anse som likvärdiga med referensprodukterna. På position 19 avviker OneMeds offererade produkt med ca 20 procent. Vad gäller position 40 förtydligades i "Frågor och svar" att en viss referensprodukt avsågs vilken har måtten236x154x150 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5704-14 IFALUN Enhet 2 mm. OneMed offererade en produkt med måtten252x150x40 vilket är en helt annan produkt. Inköpscentralen anför bl.a. följande. Utgångspunkten för produkt­ specifika skall-krav är det som tydligt framgår av förfrågningsunderlaget i punkt 1.4.2 fjärde stycket, nämligen att likvärdig artikel är den artikel som bedöms motsvara utvärderingsgruppens bedömning av produkten med hänsyn till att den uppfyller acceptabel kvalitet (funktionskrav och användarvänlighet). Offererade produkter ska alltså uppfylla acceptabel kvalitet vad avser funktionalitet och användarvänlighet jämfört med efterfrågade produkter. Det har inte uppställts krav på identitet, fullständig likhet eller exakt samma storlek. Utvärderingsgruppen har bedömt de av OneMed offererade produkterna på positionerna 17, 19, 40, 52 , 144 och 159 som likvärdiga och OneMeds produkter uppfyller därmed ställda krav. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Inköpscentralen har i förfrågningsunderlagets prisbilaga angett vissa referensprodukter med precisa måttangivelser på millimeternivå. I samma bilaga anges att produkter som inte helt stämmer överens kan offereras såsom likvärdiga. Likvärdighetsprövningen ska enligt förfrågnings­ underlaget göras av en utvärderingsgrupp som ska beakta aspekter som användarvänlighet och funktionalitet. Då några funktionskrav inte har beskrivits för de artiklar som nu är i fråga framstår den likvärdighets­ prövning som Inköpscentralen har förbehållit sig att göra såsom oförut­ sägbar. Inköpscentralen har heller inte angett att en viss angiven avvikelse från måttangivelserna kommer att accepteras. Detta torde, med hänsyn till att 100 procent av artiklarna ska offereras i upphandlingen, innebära en betydande osäkerhet för en anbudsgivare att förutse risken med att offerera produkter som avviker från måttangivelserna. Förvaltningsrätten anser därför att förfrågningsunderlaget brister i transparens. Med hänsyn till att bristen är hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede föreligger förutsättningar att förordna om att upphandlingen ska göras om. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5704-14 IFALUN Enhet 2 Vid denna utgång saknas skäl att pröva övriga invändningar mot upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lC LOU). Karin Forslund Johansson Rådman 5 :IJ/A.t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. "" Om prövningstillstånd inte meddelas står 0,--< förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför 0N viktigt att det klart och tydligt framgår av u överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. � Skrivelsen med överklagande ska innehålla � 6 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se