FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2011-05-05 Mål nr 226-11,227-11 KONKURRENSVERKET 2011 -05- 0 6 Dnr Doss Aktbil 1 Föredragande: Hans Fjällman SÖKANDE Meddelad i Växjö Baxter Medical AB, 556171-0657 Box63 164 94 Kista Ombud: Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box27707 115 91 Stockholm MOTPART Landstinget Kronoberg Upphandlingsavdelningen Box1223 351 12 Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Avd Dok.Id 27419 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenival\jo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 226-11 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Landstinget i Kronoberg samt landstinget i Kalmar har genomfört en upp­ handling avseende försörjning av läkemedel samt andra produkter till pati­ enter med peritonealdialys i hemmet. Landstinget i Kronoberg (nedan be­ nämnt landstinget) har stått för det praktiska genomförandet av upphand­ lingen. Anbud har lämnats av två leverantörer och det anbud som lämnats av Vårdapoteket Syd AB har antagits. Baxter Medical AB (nedan benämnt Baxter) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att utvärderingen görs om, alternativt i andra hand, yrkas att upphandlingen görs om. Baxter anför bl.a. följande. Landstinget har handlat i strid med LOU när man utvärderat på annat sätt än vad man själv har angivit i förfrågningsunderlaget. Det strider mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU om transparens och förutse­ barhet. Vidare strider upphandlingen mot principerna i samma paragraf, om likabehandling, icke-diskriminering och proportionalitet genom att den inte är kostnadsneutral. De produkter som ska distribueras ska beställas från landstingets leverantörer och tillhandahålls fritt från Centrallasarettet i Växjö, Ljungby lasarett och Länssjukhuset i Kalmar. Hanteringen sker där av respektive sjukhusapotek. Dessa sjukhusapotek kräver en hanteringsav­ gift av Baxter. Eftersom Vårdapoteket driver sjukhusapoteken tillkommer någon sådan hanteringsavgift inte för Vårdapoteket. Baxters anbud blir därmed behäftat med en kostnad som inte Vårdapotekets anbud behöver ta höjd för. Detta strider mot kraven på likabehandling och icke­ diskriminering i LOU. Det strider även mot proportionalitetsprincipen. Grund för andrahandsyrkandet är att de uppgifter om hur landstinget kom­ mer att utvärdera inkomna anbud som lämnas i förfrågningsunderlaget (bi­ laga 1 E) är så bristfälliga att det inte går att förutse hur utvärderingen 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 226-11 I VÄXJÖ kommer att genomföras. Det strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU om transparens och förutsebarhet. Landstinget bestrider yrkandena och hemställer att förvaltningsrätten läm­ nar ansökan om överprövning utan bifall. Landstinget anför bl.a. följande. I den beräkning som låg till grund för beslutet av tilldelning har posten "an­ tal patienter" fallit bort i summeringen dvs. uträkningen är gjord för en patient i samtliga fall. För vissa adresser anges dock ett annat "antal patien­ ter". Dock påverkar inte felräkningen utfallet i upphandlingen och skäl för rättelse föreligger därför inte. Vårdapoteket AB erbjuder fortfarande lägst pris enligt angiven utvärderingsmodell. Avseende kostnadsneutralitet anför landstinget bl.a. fö\jande. Vårdapoteket AB är en privat aktör som genom tidigare genomförd upphandling tillde­ lats kontrakt för att hantera läkemedelsförsörjning för landstingen Krono­ berg, Kalmar och Blekinge. I det befintliga avtalet ingår ingen ersättning till Vårdapoteket från landstingen, varken för att patientpacka aktuella va­ ror eller för att utföra farmaceutkontroll. I denna upphandling av peritone­ aldialys i hemmen tar Vårdapoteket betalt för denna tjänst av landstinget genom debitering i form av lämnat pris. Denna kostnad framgår av Vård­ apotekets anbud och kostnaden har tagits med i beräkningen för Vårdapo­ tekets anbudssumma. Fog för rättelse eller att göra om upphandlingen sak­ nas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 226-11 I VÄXJÖ Av 16 kap 5 § LOU följer att rätten ska besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 12 kap 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myn­ digheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Baxter har gjort gällande att landstinget handlat i strid med LOU när man utvärderat på annat sätt än vad man själv har angivit i förfrågningsunderla­ get samt att de uppgifter i förfrågningsunderlaget om hur landstinget kom­ mer att utvärdera inkomna anbud är så bristfälliga att det inte går att förut­ se hur utvärderingen kommer att genomföras. Av förfrågningsunderlaget under punkt 2.13 framgår att landstingen avser att anta det/de anbud som uppfyller ställda krav och som har det lägsta pri­ set enligt anvisningar i bilaga 1 E. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 226-11 I VÄXJÖ Av bilaga 1 E framgår att utvärdering av anbud ska göras genom att för varje angiven adress räkna angiven transportkostnad gånger antal patienter för hel- respektive halvpall. För varje patient kommer beräkningen att gö­ ras utifrån att leverans sker 26 gånger per år. Landstinget har anfört att i den beräkning som låg till grund för beslut av tilldelning har posten "antal patienter" fallit bort i summeringen dvs. ut­ räkningen är gjord för en patient i samtliga fall. Förvaltningsrätten konstaterar att det finns belopp i utvärderingsrapporten som inte stämmer med hur utvärderingen av anbuden ska göras enligt bila­ ga 1 E. Vid beaktande av landstingets förklaring stämmer emellertid be­ loppen. Det är således inte någon brist i förfrågningsunderlaget utan ett fel landstinget gjort vid tillämpningen av densamma. Oavsett om landstinget vid utvärdering räknat på en patient per adress eller det korrekta antalet patienter är Vårdapoteket AB:s anbud lägst. Av utredningen i målet kan inte utläsas annat än att utvärderingen har gjorts inom ramen för förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner att vad Baxter anfört i övrigt inte visar att landstinget brutit mot LOU och dess bakomliggande principer. Förvaltningsrätten finner således att det inte fö­ religger förutsättningar att vidta åtgärder med stöd av 16 kap 5 § LOU mot upphandlingen med anledning av Baxters framställning om överprövning. Baxters ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) 5