FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-09-15 Meddelad i Linköping SÖKANDE Öre Fastigheter AB, 556590-3415 Håkan Larsson Kyrkvägen 63 703 75 Norrköping MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 Norrköping Mål nr 4195-16 4198-16 KONKURRENSVERKET 2016 -09- 1 6 .. Avd Dnr KSnrAktbll Ombud: Advokat ToralfHällen och biträdandejuristerna GustavNittby och Peter Olsson Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökningarna och beslutar att Migrationsverkets upphandling Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Uppsala län (dnr 3.2.1-2016--41266), boendeform A, avtalstid sex månader, ett år och tre år, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att en ny utvärdering görs vid vilken Öres anbud i den del det avser anläggningarna Tierp Övre och Tierp Nedre ska beaktas. 1 Dok.Id 262085 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 4195-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4198-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Uppsala län (dnr 3.2.1-2016--41266). Upphandlingen genom­ förs enligt reglerna för förenklat förfarande och omfattar sju olika boende­ former (A-G) för vilka avropsavtal kan tecknas för sex månader, eller, såvitt avser boendeformerna A-C, även för ett år respektive tre år. Anbudsgivare har kunnat lämna anbud på ett eller flera av dessa delområden. Den 10 juni 2016 meddelade Migrationsverket tilldelningsbeslut. Öre Fastigheter AB (Öre) har lämnat anbud inom område A. De av Öre offererade anläggning­ arna Tierp Nedre och Tierp Övre har inte kvalificerats för utvärdering. Som skäl anges att fastigheten Pesarby 2:111 inte omnämns i köpeavtal som Öre bifogat till anbudet. Öre ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandling­ en ska rättas på så sätt att anläggningarna kvalificeras för utvärdering och Öre erhåller tilldelning för anläggningarna. Migrationsverket bestrider bifall till ansökningarna. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Öre Öre har ingivit anbud till Migrationsverket avseende flera anläggningar, bl.a. de nu aktuella anläggningarna Tierp Nedre och Tierp Övre. Anlägg­ ningarna har inte kvalificerats för utvärdering eftersom fastigheten Pesarby 2:111, på vilken Öre offererat tre bostadsrättslägenheter, inte omnämns i till anbudet bifogade köpeavtal. 2 4195-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4198-16 Fastigheten Pesarby 2:111 ägs av bostadsrättsföreningen Pesarby 1. Med undantag för de tre offererade bostadsrättslägenheterna omfattas inte fastig­ heten av Öres anbud. För att disponera en bostadsrättslägenhet krävs inte att bostadsrättsinnehavaren äger fastigheten. Öre har ingivit köpeavtal som vi­ sar att Öre förvärvat bostadsrätterna och därmed disponerar dem. Köpehand­ lingar till fastigheten har därför inte behövts för att styrka att Öre förfogar över lägenheterna. Migrationsverkets förfrågningsunderlag tar inte hänsyn till anbudsgivare som offererar bostadsrätter. Genom att kräva in köpehandlingar för en fas­ tighet som inte ingår i anbudet har Migrationsverket agerat i strid med lika­ behandlingsprincipen. Eftersom Öre visat att de disponerar över bostads­ rättslägenheterna skulle det vara oproportionerligt att förkasta anbuden i nu aktuella delar på de av Migrationsverket angivna grunderna. Vid tidigare direktupphandlingar har Migrationsverket godtagit de aktuella bostadsrätterna och accepterat att Öre varken kan eller har skyldighet att visa att Öre hyr eller äger fastigheten i vilken bostadsrättslägenheterna är belägna. Om bostadsrätterna inte kan anses ingå i ett tilldelningsbeslut ska i vart fall de övriga platserna i anläggningen kvalificeras för utvärdering. Migrationsverket Av p. 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår att om anbudsgivare inte är fas­ tighetsägare till viss offererad anläggning betraktas fastighetsägaren som underleverantör. Underleverantören kommer att kontrolleras av Migrations­ verket. Anbudsgivare behöver därför styrka vem som är fastighetsägare, med lagfartshandlingar eller köpehandlingar. I LINKÖPING 3 4195-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4198-16 I LINKÖPING Av Öres anbud framgår att verksamheten ska bedrivas på bl.a. fastigheten Pesarby 2:111. Öre har till sitt anbud bifogat ett köpeavtal. Detta avser inte fastigheten Pesarby 2:111 i Tierps kommun. Öre har inte heller inkommit med bevis på lagfart avseende den aktuella fastigheten. Öre fastigheter har därför inte uppfyllt ställda krav och rätteligen uteslutits. Av de handlingar Öre kommit in med framgår inte heller vilka lägenheter i fastigheten som de överlåtna bostadsrätterna avser eller om Öre eller ens juridiska personer accepteras som medlem i bostadsrättsföreningen. Lagfart eller fullständiga köpehandlingar för de fastigheter i vilka verksam­ heter ska bedrivas har efterfrågats från samtliga anbudsgivare i den aktuella upphandlingen. Migrationsverket har inte brutit mot någon grundläggande princip enligt 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse enligt LOU. Migrationsverket kan inte vitsorda att Öre fastigheter vid tidigare upphand­ ling fått information om att de inte behöver företa bevis om att Öre fastig­ heter äger eller hyr fastigheten i vilken bostadsrätterna är belägna. Om sådan information lämnats vid tidigare upphandling spelar den dock inte någon roll för förevarande upphandling. SKÄLEN FÖR AVGÖR ANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. 4 4195-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4198-16 Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av p. 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Leverantören ska äga eller hyra, d.v.s. ha tillgång till, den fastighet som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen. Detta ska styrkas genom att lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för an­ läggningen, som visar att leverantören disponerar över fastigheten, ska läm­ nas in. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller full­ ständiga köpehandlingar för aktuell anläggning bifogas. Förvaltningsrättens bedömning Öre har utformat sin talan i målen till att endast omfatta de av Öre offerera­ de anläggningarna Tierp Övre och Tierp Nedre. Dessa anläggningar avser boendeform A. Förvaltningsrättens prövning avser därför endast upphand­ lingen i den del den avser boendeform A, avtalstid sex månader, ett år och tre år. Om upphandlande myndighet ska kunna utesluta en anbudsgivare från att delta i utvärderingen ska det klart framgå av förfrågningsunderlaget vad som krävs för att anbudsgivaren ska uppfylla ett obligatoriskt krav. Det är den upphandlande myndigheten som bär risken för att förfrågningsunderlaget innehåller oklarheter (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 12 juni 2016 i mål nr 7229-1 5). Migrationsverket har godtagit att Öre offererat en anläggning som Öre till vissa delar disponerar med bostadsrätt. Parterna är också överens om att disposition av delar av en fastighet med bostadsrätt är förenligt med kravet i I LINKÖPING 5 4195-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4198-16 I LINKÖPING p. 3.5 i förfrågningsunderlaget. Parterna synes vidare vara överens om att syftet med kravet i p. 3.5 är att Migrationsverket ska kunna förlita sig på att anbudsgivaren har faktisk tillgång till den offererade fastigheten. Förvalt­ ningsrätten har vid sin prövning att utgå från dessa för parterna gemen­ samma utgångspunkter. Av p. 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår att det är leverantören som har att styrka att den disponerar fastigheten. Migrationsverket har dock inte konkretiserat vilka handlingar som en leverantör som innehar en anlägg­ ning, eller en viss del av en anläggning, med bostadsrätt ska lämna in för att styrka att anbudsgivaren disponerar anläggningen. Öre har för att styrka disposition till aktuella bostadsrätter till sitt anbud bifogat köpehandlingar som bl.a. anger att tre bostadsrätter i aktuell bostadsrättsförening har förvär­ vats. Mot bakgrund av att Migrationsverket inte närmare har fastställt vilka hand­ lingar som ska lämnas in för att styrka disposition till bostadsrätter på det sätt som avses i p. 3.5, bedömer förvaltningsrätten att de köpehandlingar som lämnats in avseende bostadsrätterna får godtas som styrkande av att Öre har disposition till dem. Migrationsverket har därmed inte haft fog för att förkasta Öres anbud p.g.a. att de inlämnade köpehandlingarna inte omfat­ tar fastigheten Pesarby 2:111, eller för att bevis om lagfart eller andra köpe­ handlingar avseende fastigheten inte lämnats in. Annat har inte framkommit än att Öre hade tilldelats ramavtal för anlägg­ ningen om anläggningen hade kvalificerats för utvärdering. Öre får därmed anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada på grun:d av bristerna i Mi­ grationsverkets bedömning. Ansökan ska därför bifallas och upphandlingen ska, i de delar som Öre lämnat anbud med anläggningarna Tierp Nedre och Tierp Övre, rättas genom att en ny utvärdering görs där Öres anbud beaktas. 6 4195-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 1 98-16 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Lina Wiker Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Jonas Nilsson. 7 000 3. r-<0N . ..... det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler • svars- och säkerhetsområdet. Il,#'Al� \!,l!...r HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. i Qg Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se lagen (2011:1029) om upphandling på för-