F…RV AL TNINGSR€TTEN I UPPSALA S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTP ART D O M 2012-03-16 Meddelad i Uppsala MŒl nr 2298-11 Enhet 1 Dok.Id 43659 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besšksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Expeditionstid Akademiska Hus Uppsala AB, 556467-8745 Ombud: Advokaterna Helena RosŽn Andersson och Lars Jonson Advokatfirman Lindahl K B Box 11911 404 39 Gšteborg SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand- ling, LOU DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškningen. 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se mŒndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida 1 (15) Q F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 2298-11 I UPPSALA 2012-03-16 YRKANDEN Konkurrensverket yrkar att fšrvaltningsrŠtten fšrpliktar Akademiska Hus Uppsala A B (hŠrefter AHU) att betala 10 000 000 kronor i upphandlings- skadeavgift. AHU bestrider yrkandet. Fšr det fall fšrvaltningsrŠtten skulle finna att Konkurrensverkets yrkande ska avslŒs redan pŒ nŒgon av fšljande grunder kan fšrvaltningsrŠtten avgšra mŒlet efter skriftlig handlŠggning: i) att avta- let om generalentreprenad i samverkan har ingŒtts fšre den 15 juli 2010, ii) att anskaffningen av generalentreprenaden i samverkan har pŒbšrjats fšre den 15 juli 2010, iii) att Konkurrensverkets ansškan inte avser ett avtal med ekonomiska villkor och dŠrfšr inte en švertrŠdelse av LOU. Om fšr- valtningsrŠtten finner att Konkurrensverkets yrkande inte ska avslŒs pŒ nŠmnda grunder begŠr A H U muntlig fšrhandling. GRUNDER M.M. Konkurrensverket AHU Šr en upphandlande myndighet som Šr skyldig att genomfšra upp- handlingar i enlighet med bestŠmmelserna i LOU. AHU har brutit mot LOU genom att myndigheten den 1 september 2010 slutit ett byggentre- prenadavtal med SkŒnska Sverige AB (hŠrefter SkŒnska) om uppfšrande av VeterinŠr- och husdjurscentrum i Uppsala (hŠrefter VHC) till ett vŠrde av minst 1 090 000 000 kronor utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1 € LOU. AHU har sŒledes tilldelat det aktuella kontraktet genom en otillŒ- ten direktupphandling. I mars 2010 genomfšrde AHU en anbudsinfordran utan annonsering i Eu- ropeiska unionens officiella tidning (hŠrefter EUT) och elektroniskt i Ten- ders Electronic Daily (hŠrefter TED). SkŒnska lŠmnade in anbud genom tvŒ olika handlingar ("kuvert 1" och "kuvert 2") under april 2010. Det ak- tuella projektet mellan AHU och SkŒnska att projektera och uppfšra VHC Sida 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM Sida 3 2298-11 I UPPSALA 2012-03-16 regleras i tvŒ olika skriftliga avtal: i) Samverkans avtal VHC, daterat den 11 juni 2010 och undertecknat av avtalsparterna den 21 juni 2010 (hŠrefter samverkansavtalet) ii) Protokoll frŒn upphandlingssammantrŠde, uppgšrel- seprotokoll enligt AB 04, daterat och undertecknat den 1 september 2010 (hŠrefter entreprenadavtalet). Konkurrensverkets ansškan om upphand- lingsskadeavgift avser entreprenadavtalet. Detta avtal Šr att betrakta som ett byggentreprenadkontrakt enligt 2 kap. 3 € LOU. Fšr byggentreprenad- kontrakt gŠllde vid tidpunkten fšr den aktuella upphandlingen ett tršskel- vŠrde om cirka 48 miljoner kronor. Entreprenadavtalet Šr vŠrt minst 1 090 000 000 kronor. Den aktuella upphandlingen omfattas sŒledes av de direktivstyrda bestŠmmelserna i LOU. Om upphandlingen hade genomfšrts i enlighet med dessa bestŠmmelser, skulle en annons om upphandlingen ha publicerats i EUT och i TED. NŒgon sŒdan annons finns inte fšr den aktu- ella upphandlingen. …vergŒngsbestŠmmelserna Reglerna om upphandlingsskadeavgift i LOU trŠdde i kraft den 15 juli 2010. Enligt andra punkten i švergŒngsbestŠmmelserna gŠller bestŠmmel- serna om upphandlingsskadeavgift fšr upphandlingar som pŒbšrjats efter ikrafttrŠdandet. En upphandling anses pŒbšrjad nŠr den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsfšrfarande som ska tillŠmpas eller senast nŠr myndigheten genom annons eller pŒ annat sŠtt beslutat att begŠra in anbud. NŠr det gŠller otillŒten direktupphandling, dvs. nŠr ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt bestŠmmel- serna i LOU, fŒr en sŒdan anses pŒbšrjad fšrst nŠr avtalet har slutits om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsfšrfarande enligt lagen rent faktiskt har pŒbšrjats vid en tidigare tidpunkt. Eftersom nŒgon annonsering i EUT/TED šver huvud taget inte har skett har AHU inte pŒbšrjat nŒgot upphandlingsfšrfarande enligt lagen vid en tidigare tidpunkt Šn vid avtalets ingŒende. Det Šr sŒledes tidpunkten fšr avtalets ingŒende som styr huruvi- da reglerna om upphandlingsskadeavgift i LOU kan tillŠmpas. Eftersom F…RV AL TNINGSR€TTEN Sida 4 2298-11 I UPPSALA DOM 2012-03-16 avtalet har ingŒtts efter den 15 juli 2010 gŠller LOU i dess nuvarande ly- delse. De ŒtgŠrder som A H U har vidtagit dessfšrinnan i syfte att mšjliggš- ra att avtalet ingicks Šr inte ett upphandlingsfšrfarande enligt lagen. Kon- kurrensverket vill sŠrskilt framhŒlla att det faktum att AHU inte anser sig ha skyldighet att fšlja LOU i sig utesluter att man kan anses ha pŒbšrjat ett fšrfarande enligt lagen (dvs. LOU) under vŒren 2010. Enligt Konkurrensverkets uppfattning ter det sig svŒrt att ange nŒgon typsi- tuation dŠr en otillŒten direktupphandling skulle kunna anses vara pŒbšrjad enligt lagen vid en tidigare tidpunkt Šn avtalets ingŒende. Om ett avtal har ingŒtts genom en otillŒten direktupphandling finns ju rŠtteligen ingen tidi- gare pŒbšrjad upphandling enligt LOU fšr den upphandlande myndigheten att stšdja sig pŒ. Om det fanns en sŒdan pŒbšrjad upphandling skulle det aktuella avtalet inte utgšra en otillŒten direktupphandling. Ett pŒbšrjat "fšrfarande" som leder till att en otillŒten direktupphandling genomfšrs, kan inte vara ett upphandlingsfšrfarande enligt lagen. Det ligger i sakens natur att ett fšrfarande inte samtidigt kan vara i strid med och i enlighet med lagen. Det senare ledet i ovan nŠmnda fšrarbetsuttalanden att "om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsfšrfarande enligt lagen rent fak- tiskt har pŒbšrjats vid en tidigare tidpunkt" kan dŠrfšr, pŒ grund av denna motsŠgelse, svŒrligen tjŠna som ledning fšr rŠttstillŠmpningen i frŒga om den aktuella švergŒngsbestŠmmelsen. Det gŒr med andra ord inte att visa att ett upphandlingsfšrfarande enligt lagen rent faktiskt har pŒbšrjats vid en tidigare tidpunkt Šn avtalets ingŒende nŠr det Šr frŒga om en otillŒten di- rektupphandling. Direktiven Det saknas bestŠmmelser i de bakomliggande upphandlings- och rŠttsme- delsdirektiven som anger hur švergŒngsbestŠmmelser till nationella regler som genomfšr dessa direktiv ska tillŠmpas och tolkas. Det Šr sŒledes frŒga om en materiell situation som inte omfattas av nŒgon EU-rŠttslig reglering, F…RVALTNINGSR€TTEN DOM Sida 5 2298-11 I UPPSALA 2012-03-16 varfšr det Šr upp till den nationella lagstiftaren att i sin interna rŠttsordning reglera innebšrden av švergŒngsbestŠmmelser i upphandlingslagstiftning- en. Medlemsstaterna mŒste emellertid agera lojalt gentemot unionen, sŒ att inte švergŒngsbestŠmmelser i praktiken medfšr en fšrsening av genomfš- randet av EU-direktiv. €ndringsdirektivet (2007/66/EG), som lŒg till grund fšr de nya rŠttsmedelsreglerna i LOU, skulle ha genomfšrts i medlemssta- terna senast den 20 december 2009. Om nŒgon annan - tidigare - tidpunkt Šn avtalets ingŒende skulle anses vara avgšrande fšr vilka otillŒtna direkt- upphandlingar som kan bli fšremŒl fšr talan i domstol enligt de nya regler- na i L O U (dvs. ogiltighetstalan respektive ansškan om upphandlingsskade- avgift), skulle det innebŠra en avsevŠrd fšrdršjning av genomfšrandet av Šndringsdirektivet, i strid mot Sveriges fšrpliktelser gentemot unionen. En myndighet som gjort en otillŒten direktupphandling skulle dŒ kunna hŠvda att man innan den 15 juli 2010 bestŠmde sig fšr att direkttilldela det aktuel- la kontraktet, varfšr švertrŠdelsen inte skulle kunna beivras med de nya sanktionsreglerna. SŒdana invŠndningar skulle kunna gšras av myndigheter under en lŒng tid framšver, vilket hšgst pŒtagligt skulle motverka de av- sedda effekterna med lagstiftningen. NŒgon sŒdan ytterligare fšrdršjning av genomfšrandet har inte varit den svenska lagstiftarens avsikt med de nya reglerna i LOU. DŠrfšr har det uttryckligen angetts i prop. 2009/10:180 s. 310 och 374 att en otillŒten direktupphandling anses pŒbšr- jad fšrst i och med att avtalet slutits. Fšrarbetsuttalandena ryms inom bestŠmmelsens ordalydelse Om man skulle anlŠgga ett (felaktigt) normalsprŒkligt synsŠtt pŒ hur lag- texten ska tolkas, skulle AHU:s tolkning av švergŒngsbestŠmmelsen stŒ i strid med lagens ordalydelse. I sjŠlva verket skulle ingen tolkning av šver- gŒngsbestŠmmelsen som ges i fšrarbetena šverensstŠmma med lagtexten, om man skulle acceptera AHU:s pŒstŒende att avtalstidpunkten inte kan utgšra pŒbšrjandetidpunkten fšr en otillŒten direktupphandling. Samtliga cirka 10 000 upphandlingar som blivit fšremŒl fšr šverpršvning de senaste F…RV ALTNINGSR€TTEN I UPPSALA DOM 2012-03-16 Sida 6 2298-11 tre-fyra Œren i de svenska domstolarna, inklusive ett 20-tal uppslŠppta mŒl i Hšgsta fšrvaltningsdomstolen, skulle med det synsŠttet riskera att ha prš- vats enligt fel lydelse av LOU, eftersom fšrarbetena till bŒde 2008 och 2010 Œrs lagŠndringar dŒ mŒste anses ha stŒtt i strid med švergŒngsbe- stŠmmelsernas ordalydelse. Annonseringstidpunkten eller tidpunkten fšr beslutet om fšrfarande respektive beslutet om att begŠra in anbud, stŒr dŒ nŠmligen alltid i strid med den strikta normalsprŒkliga innebšrden av att "pŒbšlja" en upphandling, eftersom det alltid kommer att ha vidtagits vissa faktiska ŒtgŠrder hos den upphandlande myndigheten fšre annonserings- tidpunkten eller beslutet om val av fšrfarande/att begŠra in anbud, precis som det i princip alltid fŒr antas ha fšretagits vissa faktiska ŒtgŠrder fšre ingŒendet av ett avtal som utgšr en otillŒten direktupphandling. En till- lŠmpning av švergŒngsbestŠmmelsen till 2010 Œrs Šndringar i LOU som innebŠr att en otillŒten direktupphandling anses pŒbšrjad fšrst nŠr avtalet har ingŒtts, ligger enligt Konkurrensverkets mening klart inom bestŠmmel- sens ordalydelse, dvs. inom den yttersta grŠnsen fšr betydelseomrŒdet i lagstadgandet. Det stŒr ocksŒ klart att innebšrden av bestŠmmelsen Šr juri- disk-teknisk, och inte normalsprŒklig. Legalitetsprincipen Legalitetsprincipen innebŠr att det krŠvs ett stadgande i lag eller annan fšrfattning fšr att en handling ska kunna utgšra ett brott och leda till en straffrŠttslig pŒfšljd. Principen anses innefatta bl.a. ett obestŠmdhetsfšr- bud, dvs. ett krav pŒ viss precision hos straffbud. Med det senare menas att ett fšrfarande anses straffbart trots att det inte med vedertagna tolknings- metoder kan inordnas under ett straffbuds ordalydelse. Det finns inte nŒgon klar grŠns mellan lagtolkning och analogisk lagtillŠmpning. SŒdan lagtillŠmpning synes dock vara fšr handen nŠr det stŒr klart att det aktuella fallet inte kan rymmas under det straffbud som Šr i frŒga. Saken har ocksŒ uttryckts sŒ att en analogisk tillŠmpning fšrekommer nŠr en rŠttsregel till- lŠmpas pŒ ett fall som inte utan uppenbart vŒldfšrande pŒ sprŒket kan pres- F…RVALTNINGSR€TTEN DOM Sida 7 2298-11 I UPPSALA 2012-03-16 sas in under ens det vagt avgrŠnsade ytteromrŒdet av det aktuella begrep- pets betydelseomrŒde. Den aktuella tillŠmpningen av švergŒngsbestŠm- melsen ligger inom den yttersta grŠnsen fšr betydelseomrŒdet i lagstad- gandet. Det Šr alltsŒ inte frŒga om nŒgon analog tillŠmpning. Inte heller skulle Europakonventionens legalitetsprincip, sŒsom den har utvecklats av Europadomstolen, utgšra nŒgot hinder mot att tillŠmpa švergŒngsbestŠm- melsen pŒ det sŠtt som avses i den aktuella lagstiftningen, om konventio- nen hade varit tillŠmplig pŒ AHU. Sammanfattningsvis framgŒr det att den aktuella tillŠmpningen av švergŒngsbestŠmmelsen med god marginal kla- rar ett straffrŠttsligt legalitetstest och sŒledes inte stŒr i strid med denna princip. A v detta fšljer att bestŠmmelsen ocksŒ klarar ett legalitetstest som avser annan offentlig maktutšvning Šn utdšmande av en straffrŠttslig pŒ- fšljd i strikt mening. …vergŒngsbestŠmmelsen Šr ingen straffbestŠmmelse Trots att švergŒngsbestŠmmelsen sŒledes šverensstŠmmer med straffrŠt- tens legalitetsprincip, anser Konkurrensverket att det starkt kan ifrŒgasŠttas om samma strikta legalitetskrav som gŠller fšr straffliknande sanktišnsbe- stŠmmelser, šver huvud taget kan och bšr tillŠmpas pŒ den aktuella šver- gŒngsbestŠmmelsen, som j u inte utgšr nŒgot straffbud eller straffliknande sanktionsbud. De Šndringar i LOU som trŠdde i kraft den 15 juli 2010 ršr till švervŠgande delar andra lagŠndringar Šn infšrandet av en upphand- lingsskadeavgift. Det infšrdes bl.a. regler som fšrstŠrker leverantšrers rŠtt att fšra talan i domstol mot det allmŠnna, nya upphandlingsfšrfaranden, mšjligheter fšr upphandlande myndigheter att frivilligt tillkŠnnage fšrestŒ- ende upphandlingar utan fšregŒende annonsering (fšrhandsinsyn), regel- fšrenklingar till fšrmŒn fšr bŒde upphandlande myndigheter och leverantš- rer etc. …vergŒngsbestŠmmelsens tillŠmpning fŒr alltsŒ betydelse i mŒnga situationer, sŒsom vilka processrŠttsliga bestŠmmelser som gŠller, hur myndigheter kan, fŒr eller ska agera i olika upphandlingssituationer och vilka rŠttigheter som enskilda leverantšrer kan gšra gŠllande gentemot det F…RV ALTNINGSR€TTEN Sida 8 2298-11 I UPPSALA DOM 2012-03-16 allmŠnna. Alla dessa lagŠndringar omfattas av samma švergŒngsbestŠm- melse. BestŠmmelsen mŒste naturligtvis tillŠmpas pŒ samma sŠtt avseende samtliga otillŒtna direktupphandlingar. Det finns inte utrymme i gŠllande rŠtt att tillŠmpa švergŒngsbestŠmmelsen pŒ sŒ sŠtt att ett och samma avtal som ingŒtts under hšsten 2010 genom en otillŒten direktupphandling, i ett ogiltighetsmŒl, den otillŒtna direktupphandlingen anses pŒbšrjad efter den 15 juli, men i ett mŒl om upphandlingsskadeavgift samma upphandling anses pŒbšrjad fšre den 15 juli 2010. A v ovanstŒende fšljer att det inte kan anlŠggas nŒgon straffrŠttslig fšrsiktighetsprincip (in dubio mitius) eller restriktiv tolkning som skulle medfšra att Šldre regler i LOU ska ges fšre- trŠde framfšr de nya sŒ snart det uppstŒr tvivel i ett enskilt fall om den nya eller gamla lagen ska tillŠmpas. Det Šr i stŠllet av yttersta vikt att šver- gŒngsbestŠmmelsen i varje enskilt fall ges en materiellt korrekt innebšrd oavsett vem som "drabbas" negativt av tillŠmpningen. Handlandet var fšrbjudet tidigare Den handling som Konkurrensverket lŠgger A H U till last - ingŒendet av avtal med SkŒnska avseende byggentreprenaden (skede 2) - har utfšrts efter det att reglerna om upphandlingsskadeavgift i LOU trŠdde i kraft den 15 juli 2010. Det materiella rŠttslŠget i frŒga om vad som utgšr en otillŒten direktupphandling har inte fšrŠndrats i och med 2010 Œrs lagŠndringar. AHU:s handlande har sŒledes varit fšrbjudit enligt LOU i lydelsen bŒde fšre och efter den 15 juli 2010. AHU har fšljaktligen - Šven om švertrŠ- delsen i stŠllet hade omfattats av LOU i lydelsen fšre den 15 juli 2010 - valt att fšrsŠtta sig i en situation dŠr man riskerade att drabbas av bŒde en šverpršvning av den otillŒtna direktupphandlingen med ett ovillkorligt och bindande ŒlŠggande frŒn allmŠn fšrvaltningsdomstol att gšra om upphand- lingen, samt skyldighet att utge skadestŒnd till leverantšrer fšr det positiva kontraktsintresset, dvs. belopp som kraftigt skulle kunna šverstiga den maximala upphandlingsskadeavgiften om tio miljoner kronor. Det faktum att det i och med 2010 Œrs lagŠndringar inte har infšrts nŒgra regler som F…RV AL TNINGSR€TTEN Sida 9 2298-11 I UPPSALA DOM 2012-03-16 gjort tidigare tillŒtna ageranden hos upphandlande myndigheter otillŒtna, Šr enligt Konkurrensverkets mening en ytterligare omstŠndighet som talar fšr att švergŒngsbestŠmmelsen inte kan tolkas pŒ sŒ sŠtt att de myndigheter som valt att bryta mot lagen och genomfšrt otillŒtna direktupphandlingar Šven efter att de nya reglerna trŠtt i kraft, pŒ grund av nŒgon fšrsiktighets- princip ska kunna gŒ fria frŒn ansvar fšr upphandlingsskadeavgift respek- tive ogiltighet av ingŒngna avtal. Ingen retroaktiv verkan Den avgšrande tidpunkten fšr om en ny lag med straffrŠttsliga eller straff- liknande sanktioner ska kunna tillŠmpas, Šr nŠr handlingen som grundar švertrŠdelsen avslutas. Om nŒgon del av handlandet intrŠffat efter att den nya lagen har trŠtt i kraft, blir den nya lagen tillŠmplig pŒ švertrŠdelsen (jfr analogt 5 € lagen [1964:163] om infšrande av brottsbalken). A v avgšran- dena frŒn EU-domstolen i de upphandlingsrŠttsliga mŒlen C-337/98 Kom- missionen mot Frankrike och C-138/08 Hochtief fšljer ocksŒ att ny lag- stiftning kan tillŠmpas pŒ ett ifrŒgasatt beslut eller handlande hos en upp- handlande myndighet, sŒ lŠnge det beslut eller den ŒtgŠrd som Šr fšremŒl fšr talan har utfšrts efter att de nya reglerna har trŠtt i kraft. Avtalet har ingŒtts efter det att reglerna om upphandlingsskadeavgift har trŠtt i kraft. I sjŠlva verket Šr ingŒende av ett avtal den enda aktiva handlingen hos av- giftssubjektet som enligt 17 kap. 1 € 3 LOU krŠvs fšr att en upphandlings- skadeavgift ska kunna dšmas ut. …vergŒngsbestŠmmelsens utformning strider sŒledes vare sig mot retroaktivitetsfšrbudet i svensk straffrŠtt eller mot rŠttssŠkerhetsprincipen sŒsom denna princip har uttryckts i EU- domstolens praxis i upphandlingsmŒl. RŠttssŠkerhetsskŠl Det framgŒr inte av fšrarbetsuttalandena varfšr lagstiftaren har valt att be- stŠmma pŒbšrjandetidpunkten fšr en otillŒten direktupphandling till avta- lets ingŒende. Inte heller framgŒr det varfšr beslutet om val av fšrfaran- F…RVALTNINGSR€TTEN IUPPSALA 2012-03-16 de/att begŠra in anbud respektive annonseringstidpunkten gŠller som pŒ- bšrjandetidpunkt fšr andra upphandlingar Šn otillŒtna direktupphandlingar. Det kan emellertid konstateras att det normalt sett gŒr att sŠkra bevisning om och i efterhand faststŠlla dessa pŒbšrjandetidpunkter, eftersom det finns ett beslut, en annons eller ett avtal. Att faststŠlla avtalstidpunkten vid en otillŒten direktupphandling Šr sŠrskilt tydligt, bestŠmbart och fšrutse- bart i detta hŠnseende. Andra eventuella tidigare inledda faktiska ŒtgŠrder som leder till att en otillŒten direktupphandling genomfšrs, rŒder det dŠr- emot i allmŠnhet osŠkerhet kring i bevishŠnseende, och det Šr behŠftat med stora svŒrigheter att utreda nŠr och vilka hŠndelser som i sŒ fall skulle vara av relevans vid den pršvningen. Behovet av tydliga avgrŠnsningar mellan gamla och nya regler i LOU, och klarhet kring vilket regelverk som gŠller, Šr av rŠttssŠkerhetsskŠl uppenbarligen mycket starkt. Om en otillŒten di- rektupphandling inte skulle anses vara pŒbšrjad vid avtalets ingŒende, skulle det - utšver att en sŒdan tillŠmpning stŒr i strid med vad lagstiftaren uttryckligen angett ska gŠlla - fšreligga en avsevŠrd och oacceptabel osŠ- kerhet i frŒga om vilka rŠttsmedel som stŒr till buds fšr leverantšrer som anser sig ha lidit skada pŒ grund av en otillŒten direktupphandling. €ven upphandlande myndigheter skulle i sŒdana fall sakna mšjlighet att gšra en bedšmning av om de riskerar att drabbas av en upphandlingsskadeavgift eller, den Šnnu mer ingripande ŒtgŠrden, ogiltighet av ingŒngna avtal. Mot- svarande rŠttssŠkerhetsintressen finns pŒ bŒde leverantšrssidan och myn- dighetssidan Šven i frŒga om nŠr andra upphandlingar Šn otillŒtna direkt- upphandlingar ska anses pŒbšrjade, eftersom detta har betydelse bl.a. fšr vilka šverpršvningsregler som gŠller, hur underrŠttelsen om tilldelningsbe- slutet ska utformas, om en avtalsspŠrr gŠller eller om leverantšren i stŠllet behšver framstŠlla ett interimistiskt yrkande etc. Att lagstiftaren har gett de olika pŒbšrjandetidpunkterna den respektive juridisk-tekniska innebšrd som gjorts, framstŒr ur ett rŠttssŠkerhetsperspektiv som oundgŠngligen nšdvŠndigt. Detta utgšr sŒledes ytterligare en bekrŠftelse pŒ att det Šr just dessa pŒbšrjandetidpunkter - fšr otillŒten direktupphandling avtalstidpunk- DOM Sida 10 2298-11 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM Sida 11 2298-11 I UPPSALA 2012-03-16 ten - som gŠller framfšr andra normalsprŒkliga, oklara, in-casu-bestŠmda och fšr parterna mycket svŒrbevisade tidpunkter. AHU AHU Šr inte en upphandlande myndighet. AHU har pŒbšrjat anskaffningen av generalentreprenaden i samverkan senast den 12 mars 2010 och AHU och SkŒnska har ingŒtt samverkansavtalet redan den 11 juni 2010 varfšr reglerna om upphandlingsskadeavgift inte Šr tillŠmpliga. Vidare Šr proto- kollet frŒn upphandlingssammantrŠdet den 1 september 2010 inte ett avtal med ekonomiska villkor och dŠrfšr inte en švertrŠdelse av LOU. AHU har pŒbšrjat upphandlingen fšre den 15 juli 2010. AHU hade fšre den tidpunkten upprŠttat fšrfrŒgningsunderlag, inhŠmtat anbud, utvŠrderat anbuden, utsett SkŒnska till entreprenšr och ingŒtt samverkansavtal med SkŒnska. Uttalandet i fšrarbetena Šr tydligt sŒtillvida att fšr otillŒten di- rektupphandling ska Šldre bestŠmmelser gŠlla om den upphandlande myn- digheten kan visa att ett upphandlingsfšrfarande enligt lagarna rent faktiskt har pŒbšrjats fšre ikrafttrŠdandet. Uttalandet skulle samtidigt kunna anses vara otydligt eftersom det innehŒller begreppet "enligt lagarna". A v utta- landet i fšrarbetena Šr det klart att Šven en otillŒten direktupphandling, i vissa situationer, ska anses pŒbšrjad innan avtal har slutits och att avgšran- de fšr den bedšmningen Šr om den upphandlande myndigheten kan visa att ett upphandlingsfšrfarande har pŒbšrjats fšre ikrafttrŠdandet. Den Œtskill- nad mellan otillŒtna direktupphandlingar och andra upphandlingar som gšrs genom uttalandet i fšrarbetena till švergŒngsbestŠmmelsen kan endast fšrklaras av att upphandlaren vid otillŒtna direktupphandlingar oftast ingŒr avtal utan att dessfšrinnan ha begŠrt in flera anbud, tagit emot anbud, kva- lificerat anbudsgivare, utvŠrderat anbud och beslutat om tilldelning. De moment som normalt Šr avgšrande fšr nŠr en upphandling ska anses pŒ- bšrjad finns alltsŒ sŠllan fšr sŒdana direktupphandlingar. I de situationerna F…RVALTNINGSR€TTEN DOM Sida 12 2298-11 I UPPSALA 2012-03-16 Šr det dŠrfšr rimligt ur bevissynpunkt att lŒta tidpunkten fšr nŠr avtal slu- tits vara avgšrande fšr nŠr upphandlingen ska anses ha pŒbšrjats. Fšr en sŒdan direktupphandling som AHU har genomfšrt och av vilken det redan av den till fšrvaltningsrŠtten ingivna dokumentationen ostridigt framgŒr att AHU har begŠrt in flera anbud, tagit emot anbuden, kvalificerat anbudsgivarna, utvŠrderat anbuden och beslutat om tilldelning Šr det emel- lertid enkelt att klarlŠgga nŠr upphandlingen pŒbšrjades. En sŒdan upp- handling har pŒbšrjats senast nŠr AHU beslutade att begŠra in anbud (prop. 2009/10:180 s. 310 och prop. 2006/07:128 del I s. 447 och 568), oavsett om den ska betraktas som en tillŒten eller otillŒten direktupphandling. Syf- tet med švergŒngsbestŠmmelsen, att ny lagstiftning ska tillŠmpas endast fšr upphandlingar som pŒbšrjats efter ikrafttrŠdandet, gšr sig lika starkt gŠllande fšr otillŒtna direktupphandlingar som fšr andra upphandlingar. Lagstiftaren har dessutom vid infšrandet av upphandlingslagstiftningen och de fšljande Šndringarna i den konsekvent haft uppfattningen att den nya lagstiftningen ska gŠlla enbart fšr upphandlingar som har pŒbšrjats efter lagens ikrafttrŠdande och det oberoende av om upphandlingen Šr tillŒ- ten eller otillŒten (prop. 1992/93:88 s. 56, prop. 2001/02:142 s. 86-87, prop. 2006/07:128 del I s. 447 och 568). Om en upphandlande myndighet kan visa att en direktupphandling har pŒ- bšrjats fšre den 15 juli 2010 ska LOU i dess lydelse fšre detta datum till- lŠmpas pŒ upphandlingen Šven om den skulle betraktas som en otillŒten direktupphandling. Konkurrensverkets tolkning av uttalandet i fšrarbetena - att alla direktupphandlingar vid vilka avtal har trŠffats efter den 15 juli 2010 ska omfattas av LOU i dess lydelse efter det datumet oavsett nŠr upphandlingarna har pŒbšrjats - innebŠr att švergŒngsbestŠmmelsen ska tillŠmpas i strid mot sin ordalydelse och mot det syfte som švergŒngsbe- stŠmmelsen har. F…RV ALTNINGSR€TTEN I UPPSALA DOM 2012-03-16 Sida 13 2298-11 Det strider mot bŒde den svenska och den EU-rŠttsliga legalitetsprincipen att i strid mot švergŒngsbestŠmmelsens ordalydelse dšma ut en upphand- lingsskadeavgift mot AHU fšr en anskaffning som AHU pŒbšrjat fšre den 15 juli 2010. Legalitetsprincipen Šr en grundlŠggande rŠttsstatlig princip som gŠller fšr all fšrvaltningsrŠttslig verksamhet. Legalitetsprincipen kommer till uttryck i flera bestŠmmelser i regeringsformen. Legalitetsprin- cipen Šr ocksŒ en del av EU-rŠtten och Europakonventionen. Legalitets- principen ska ge skydd mot en nyckfull och godtycklig maktutšvning frŒn det allmŠnnas sida. Den innebŠr bland annat att domstolars och myndighe- ters rŠttstillŠmpning alltid ska ha stšd i lagtext och vara fšrutsebar. Legali- tetsprincipen innebŠr att lagtext mŒste tolkas och tillŠmpas enligt sin orda- lydelse och innebŠr ett fšrbud mot att tolka och tillŠmpa lagtext mot dess ordalydelse. Legalitetsprincipen har sŠrskild tyngd nŠr det gŠller grundlŠg- gande fri- och rŠttigheter och offentligrŠttsliga sanktioner. NŠr det gŠller betungande lagstiftning ska domstolen dŠrfšr tillŠmpa lagtexten i enlighet med dess ordalydelse och inte tillŠmpa en annan uppfattning som kan fin- nas i lagens fšrarbeten. Legalitetsprincipen och den lagtolkningsmetod som redogjorts fšr ovan har ett fast stšd i rŠttspraxis. Lagtexten Šr klar och behšver inte tolkas fšr att tillŠmpas. Lagtexten gšr inte nŒgon Œtskillnad mellan tillŒtna och otillŒtna direktupphandlingar. €ven uttalandet i fšrarbetena om att Šldre bestŠmmelser ska gŠlla fšr upp- handlingar som har pŒbšrjats fšre ikrafttrŠdandet Šr klart och behšver inte tolkas fšr att tillŠmpas. Det gŠller oavsett om det Šr frŒga om en tillŒten eller otillŒten direktupphandling. DOMSK€L 117 kap. 1 € 3 LOU anges att allmŠn fšrvaltningsdomstol fŒr besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskade- avgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende F…RVALTNINGSR€TTEN I UPPSALA DOM 2012-03-16 Sida 14 2298-11 annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 €, 13 kap. 2 eller 5 €, 14 kap. 5 € eller, 15 kap. 4 eller 6 €. BestŠmmelserna om upphandlingsskadeavgift trŠdde i kraft den 15 juli 2010. A v švergŒngsbestŠmmelserna framgŒr att Šldre bestŠmmelser gŠller fšr upphandlingar som har pŒbšrjats fšre ikrafttrŠdandet. FšrvaltningsrŠt- ten har dŠrfšr i fšrsta hand att ta stŠllning till nŠr den i mŒlet aktuella upp- handlingen ska anses pŒbšrjad. En upphandling anses normalt ha pŒbšrjats nŠr myndigheten beslutat om vilket upphandlingsfšrfarande som ska tillŠmpas eller senast nŠr myndig- heten genom annons eller pŒ annat sŠtt beslutat att begŠra in anbud (se prop. 2006/07:128 del I s. 447 och 568). NŠr det gŠller otillŒten direktupp- handling anses dock en sŒdan ha pŒbšrjats fšrst nŠr avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsfšrfarande enligt lagarna rent faktiskt har pŒbšrjats vid en tidigare tidpunkt (se prop. 2009/10:180 s. 310). Det Šr alltsŒ mšjligt att fšra bevisning om nŠr en direktupphand- ling har pŒbšrjats. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening gŠller det oavsett om direktupphandlingen Šr tillŒten eller otillŒten enligt LOU. Det Šr ostridigt i mŒlet att AHU skickade ut anbudsfšrfrŒgan avseende ge- neralentreprenaden i mars 2010. A v anbudsfšrfrŒgan, avsnitt 2.1, framgŒr att samverkansprojektet skulle ske i tvŒ skeden, skede 1 (projekteringsske- de) och skede 2 (produktionsskede), samt att antagande av entreprenšr om- fattar bŒda skedena. Entreprenšren har, enligt avsnitt 2.2 i anbudsfšrfrŒ- gan, option att teckna entreprenadavtal fšr skede 2 om ett utarbetat fšrslag till sŒdant avtal godkŠnns av bŒda parterna. AHU har ingŒtt sŒvŠl samver- kansavtalet den 21 juni 2010 som entreprenadavtalet den 1 september 2010 med SkŒnska. Eftersom anbudsfšrfrŒgan samt antagande av entreprenšr omfattar sŒvŠl skede 1 som skede 2 anser fšrvaltningsrŠtten att bŒda ske- dena ingŒr i samma upphandling. Ett antal ŒtgŠrder, bl.a. utskick av an- F…RVALTNINGSR€TTEN DOM Sida 15 2298-11 I UPPSALA 2012-03-16 budsfšrfrŒgan och undertecknande av samverkansavtalet, avseende upp- handlingen har - ostridigt - vidtagits fšre den 15 juli 2010. Fšrvaltnings- rŠtten anser dŠrfšr att den aktuella upphandlingen Šr pŒbšrjad fšre detta datum. A tt entreprenadavtalet, som Konkurrensverkets ansškning avser, ingicks fšrst i september 2010 fšranleder ingen annan bedšmning. Fšrvalt- ningsrŠtten saknar med hŠnsyn hŠrtill anledning att ta stŠllning till om AHU i och fšr sig Šr skyldigt att genomfšra sina upphandlingar i enlighet med bestŠmmelserna i LOU. Sammanfattningsvis anser fšrvaltningsrŠtten att Konkurrensverkets talan avser en upphandling som Šr pŒbšrjad fšre den 15 juli 2010. Det saknas dŠrmed fšrutsŠttningar fšr utdšmande av upphandlingsskadeavgift. A n - sškningen ska dŠrfšr avslŒs. Vid denna utgŒng saknas anledning att hŒlla muntlig fšrhandling i mŒlet. HUR MAN…VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1A) MŒlet har handlagts av Christina Kans. Ellinor Eriksson fšrvaltningsrŠttsfiskal www.domstol.se