KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING BESLUT 2015-02-10 Meddelat i Jönköping Mål nr3854-14 Avdelning2 KLAGANDE Joli Interiör AB, 556350-0551 Nybrovägen16 39470 Kalmar Ombud: Jur.kand. Patrik Svensson Advokatfirman Kronan HB Box18 391 20 Kalmar MOTPART Landstinget i Blekinge län 371 81 Karlskrona ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2015 -02- 1 1 Avd Dnr KSnr AktbH .. 1 Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Försäkringskassan Förvaltningsrätten För kännedom För åtgärd För delgivning Dok.Id 169293 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Förvaltningsrätten i Växjös dom den10 december2014 i mål nr3622-14, se bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning av Joli Interiör AB:s ansökan. Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-16 19 68 . E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se 036-15 68 00 (vx) · KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING BESLUT YRKANDEN M.M. 2 Avdelning2 Mål m3 854-14 Joli Interiör AB (Joli) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltnings­ rättens dom, i första hand beslutar om rättelse bestående av att Jolis anbud tas upp till prövning, och i andra hand beslutar att upphandlingen ska göras om. Landstinget i Blekinge län (landstinget) medger bifall till yrkandet om att upphandlingen ska göras om. VAD PARTERNA ANFÖR Jo/i Förvaltningsrätten har i sin dom missuppfattat landstingets inställning, vil­ ken varit den motsatta. Joli har i sin ansökan om överprövning angivit att det fanns klara brister i förfrågningsunderlaget vilka gjort det möjligt att inge anbud utan att samt­ liga i formuläret efterfrågade uppgifter angivits. Joli hänvisade bl.a. till Sve­ riges Kommuners och Landstings anvisningar om hur dylika formulär ska vara utformade för att situationer som den nu aktuella inte ska uppstå. Detta har fatt till följd att landstinget inte konkurrensutsatt upphandlingen och inte heller valt det mest fördelaktiga anbudet. Landstinget instämmer i uppfatt­ ningen att förfrågningsunderlaget har så stora brister att upphandlingen stri­ der mot de upphandlingsrättsliga principerna. Vinnande leverantörs, Input Interiör AB:s (Input), anbud borde ha förkastats eftersom det inte motsvarar i förfrågningsunderlaget angivna uppgifter. Joli riskerar att lida skada då ingen kvarvarande anbudsgivare skulle ha funnits om Inputs anbud förkastats, (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den3 feb­ ruari2014 imålm6928-13). KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning2 BESLUT 3 Landstinget Landstinget är av uppfattningen att det förfrågningsunderlag som ligger till grund för upphandlingen är otydligt och innehåller brister, vilka endast kan åtgärdas genom en ny upphandling. I övrigt hänvisar landstinget till vad det uppgett i förvaltningsrätten. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten har i sin dom funnit att Joli i sin ansökan om överpröv­ ning endast angripit upphandlingens utvärderingsfas och inte den del som avser upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Joli har i sitt överkla­ gande av förvaltningsrättens dom till kammarrätten angivit och hänvisat till de inlagor i förvaltningsrätten som rör bolagets synpunkter på det konkur­ rensuppsökande skedet. Enligt kammarrättens mening kan Jolis ansökan inte rimligen uppfattas på annat sätt än att Joli även åberopat brister i det konkurrensuppsökande skedet. Kammarrätten anser att förvaltningsrätten även borde ha prövat Jolis in­ vändningar som rör upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Kam­ marrätten bör inte som första instans göra denna prövning utan det ankom­ mer på förvaltningsrätten att göra denna. Kammarrätten anser vidare att det är lämpligt att en ny sammantagen prövning av Jolis ansökan sker vid ett och samma tillfälle i förvaltningsrätten varvid landstingets s.k. yrkande bör uppfattas som en inställning i målet Gfr HFD2013 ref. 24). Mot denna bak­ grund bör förvaltningsrättens dom upphävas och målet visas åter till för­ valtningsrätten för en ny prövning av Jolis ansökan. Mål nr3854-14 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning2 BESLUT 4 Mål m3854-14 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär9 ). Kammarrättslagmannen Gertrud Forkman (ordförande), kammarrättsrå­ det Bodil Stelzer (referent) och tf. kammarrättsassessom Maria Udden­ feldt har deltagit i avgörandet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 3622-14 I VÄXJÖ 2014-12-10 Meddelad i Dok.Id 104623 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Växjö Joli InteriörAB,556350-0551 Nybrovägen16 39470 Kalmar MOTPART Landstinget i Blekinge län 371 81 Karlskrona SAKEN SÖKANDE Överprövning enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling (LOD) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar landstingets yrkande om att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten avslår Joli Interiör AB:s ansökan om överprövning. Bilaga A 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3622-14 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Landstinget i Blekinge län (landstinget) genomför en upphandling av gar­ diner med tillbehör. Upphandlingen sker genom ett öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 21 oktober 2014 har Input Interiör AB (Input) antagits som leverantör. Joli Interiör AB (Joli) ansöker om överprövning av upphandlingen och anför bl.a. följande. Utvärderingen av upphandlingen har inte gått till på ett korrekt och jämförbart sätt. Jolie åberopar en en överskådlig jämförelse mellan det vinnande anbudet och deras anbud som visar att Jolis anbud borde antas. Landstinget har vidare inte förkastat Joli som anbudsgivare eftersom Landstinget de fakta har utvärderat deras anbud. Joli uppfyller alla obligatoriska krav, men på grund av otydligt underlag har bolaget missat att fylla i hela bilaga 1. Frågorna i bilaga 1 förekommer på flera ställen i dokumenten och besvaras indirekt i och med att det inlämnade anbudet är underskrivet. Därutöver bifogar Joli bilaga 1 med ifyllda svar. Vidare ska ett förfrågningsunderlag vara upplagt på så sätt att det inte ska gå att missa att fylla i ett dokument som är av vikt. Joli har haft avtal med landstinget i många år och under den föregående avtalsperioden har bola­ get visat att alla åtaganden och ska-krav i bilaga 1 har uppfyllts. Utvärde­ ringsmodellen är enligt Jolis åsikt tydlig, men det är utvärderingen som är otydlig och bristfälligt gjord eftersom landstinget inte följt underlaget samt brustit i att kontrollera prislistor. - Input har i sitt anbudssvar inte svarat med leverantörernas pris enligt gällande prislista. Bolaget har förvandlat ett 300 cm-tyg till ett 150 cm-tyg som inte finns. Detta innebär att priset som de anger är halverat i jämförelse med gällande prislista. Sömnadspris på kappa är inte jämförbart då Input har angivet ett pris per meter och Joli har angett ett pris som avser tremeterskappa. Det är priset på tremeterskappan som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Input har i sitt anbud anfört att bolaget kommer leverera skenor för 99 kr per meter och det ifrågasätts om 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3622-14 I VÄXJÖ priset är rimligt. Något slutdatum för möjligheten att överklaga upphand­ lingen har heller inte medföljt. - Utvärderingskriteriet är bästa pris och vid en jämförelse har Joli lämnat ett lägre anbud än Input. Landstinget anser att ansökan ska avslås samt yrkar för egen del att upp­ handlingen ska göras om. Landstinget anför bl.a. följande. Joli kan inte komma att lida skada på grund av landstingets beslut om kontrak:tstilldel­ ning eftersom bolagets inlämnade anbud var ofullständigt ifyllt. Med an­ ledning av att Jolis anbud inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav som framgår av förfrågningsunderlaget blev bolagets anbud rätteligen förkastat. Landstinget godtar däremot Jolis argumentation om att upphandlingens utvärderingsmodell är otydligt samt att den inte är förenlig med principerna om öppenhet och likabehandling. Landstingets slutsats är således att upp­ handlingens utvärderingsmodell som sådan utgör hinder för att anta det för landstinget mest fördelaktiga anbudet. Med hänsyn härtill har landstinget nu yrkat att upphandlingen ska göras om. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Därutöver följer av unionsrätten att proport­ ionalitetsprincipen, öppenhetsprincipen och principen om ömsesidigt er­ kännande ska genomsyra tillämpningen av LOU. Bestämmelserna om förvaltningsdomstols hantering av mål om offentlig upphandling återfinns i16 kap. LOU i vilket det bl.a. anges att om den upphandlande myndigheten brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta inneburit att den leverantör som ansökt om 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3622-14 I VÄXJÖ överprövning lidit, eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Prövningsramen Förvaltningsrätten konstaterar att prövningsramen i förevarande mål utgörs av de grunder som Jolie åberopat i sin ansökan om överprövning. Jolie har i sin ansökan angripit upphandlingens utvärderingsfas och inte upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede. Att Jolie anser att landstingets ut­ värdering av anbuden har varit oklar inbegriper inte frågan om förfråg­ ningsunderlaget i denna del har varit otydligt. Vad landstinget anfört be­ träffande brister i förfrågningsunderlagets utvärderingsmodell kan därför inte föranleda någon prövning inom ramen för detta mål. Landstingets yr­ kande om att upphandligen ska göras om till följd av brister i förfrågnings­ underlaget ska således avvisas. Har landstinget vid anbudsprövningenförkastat Jolis anbud? Fråga är inledningsvis om landstinget vid anbudsprövningen kan anses ha förkastat Jolis anbud. Joli har i denna fråga anfört att landstinget utvärdet bolagets anbud, varför landstinget inte har förkastat anbudet. I upphand­ lingsbeslutet anges emellertid under rubriken "Förslag till beslut" att Input föreslås antas som leverantör med hänvisning till utvärderingen i bilaga1. Av bilaga1 framgår att landstinget anser att Joli ska uteslutas eftersom bolaget inte uppfyller ska- kraven beträffande kravspecifikationen. Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att landstinget, trots att man re­ dogjort för ett ekonomiskt utfall i upphandlingsbeslutet, får anses ha för­ kastat Jolis anbud. Nästa fråga att ta ställning till är således om landstinget har haft grund för att förkasta anbudet från Joli. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3622 -14 I VÄXJÖ Å·r Jolies anbud rätteligenförkastat? I målet är ostridigt att Joli i sitt anbud inte fyllt i hela bilaga1 inom den föreskrivna anbudstiden. Joli har i denna del anfört att de missat att fylla i kravspecifikationen eftersom underlaget varit otydlig. Enligt folie måste förfrågningsunderlaget vara utformat på ett sådant sätt att anbudsgivaren inte kan missa att lämna uppgifter av vikt. Förvaltningsrätten konstaterar att det på första sidan i förfrågningsunderla­ get redogörs för förfrågningsunderlagets alla delar, vari det framgår att de administrativa föreskrifterna, bilaga1 , bilaga4 och bilaga6 utgör svarsdo­ kumenten i förfrågningsunderlaget. Vidare framgår av förfrågningsun­ derlaget2.1 attförfrågningsunderlagetmedbilagorinnehållerettantalkrav som är obligatoriska samt att förutsättningarna för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda. Av förfråg­ ningsunderlaget2.6.2 framgårävenattsvariförfrågningsunderlagets svarsdokument ska vara avfattade på svenska eller engelska. Mot bakgrund av det ovan anförda anser förvaltningsrätten att det på ett tydligt sätt framgår av förfrågningsunderlaget att hela bilaga1 ska fyllas i och lämnas in i samband med leverantörens övriga anbudssvar. Förvalt­ ningsrätten konstaterar vidare att Joli i sitt anbudssvar ifyllt övriga tre svarsdokument som tillhör förfrågningsunderlaget samt fliken "Miljökrav" i bilaga1 . Vid sådana förhållanden föreligger inte stöd för bedömningen att förfrågningsunderlaget i denna del har varit otydligt. Skäl för att ingripa mot upphandling med anledning härav föreligger därmed inte. Joli har utöver förfrågningsunderlagets otydlighet anfört att frågorna i bi­ laga1 förekommer på flera ställen i förfrågningsunderlaget och att frå­ gorna indirekt har besvarats eftersom det inlämnade anbudet är underteck­ nat. Vidare har Joli anfört att bolaget haft avtal med landstinget i många år 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3622-14 I VÄXJÖ och att bolaget under föregående avtalsperiod har visat att alla åtaganden och ska-krav i bilaga1 har uppfyllts. Vad Joli anfört om att frågorna i bilaga1 förekommer på andra ställen i förfrågningsunderlaget föranleder inte förvaltningsrätten att göra bedöm­ ningen att bolaget med anledning därav kan anses ha svarat på frågorna under fliken "Kravspecifikation" i bilaga1 . Inte heller finner förvaltnings­ rätten skäl för bedömningen att anbudet ska anses vara fullständigt endast med anledning av att anbudet är undertecknat. Vid en anbudsutvärdering ska en förutsättningslös prövning av anbuden göras. Det förhållandet att Joli tidigare varit leverantör under den föregående avtalsperioden kan såle­ des inte tas i beaktande vid förevarande anbudsutvärdering. Vad Joli anfört härom ska således inte föranleda bedömningen att bolaget ändå uppfyller ska- kraven vad avser bilaga1 . Mot bakgrund a v det ovan sagda kan konstateras att Jolis anbud, i det skick som förelåg vid anbudstidens utgång, inte uppfyllde förfrågningsunderla­ gets samtliga obligatoriska krav. Landstinget har därför haft grund för att vid anbudsprövningen förkasta anbudet från Jolie. Jolie har således rätteli­ gen uteslutits från upphandlingen på grund av brister i sitt eget anbud. Den omständigheten att Jolie efter anbudstiden utgång till förvaltningsrätten inkommit med bilaga1 innehållande ifyllda svar under fliken "Kravspeci­ fikation", föranleder ingen annan bedömning. Riskerar Joli att lida skada på grund av landstingets tilldelningsbeslut? En anbudsgivare som vid anbudsprövningen rätteligen fått sitt anbud för­ kastat riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndigheten i tilldelningsbeslut antar annan anbudsgivare som leverantör. Anbudsgiva­ ren kan emellertid riskera att lida skada i det fall även alla de övriga anbu­ den borde ha förkastats (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den3 februari 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3622-14 I VÄXJÖ 2014). Det ankommer emellertid på den som ansöker om överprövning att visa att sökanden har lidit eller kommer att lida skada av den eller de bris­ ter som påtalats. För att en prövning i denna del ska bli aktuell fordras så­ ledes att Joli gjort gällande att även Inputs anbud rätteligen borde ha för­ kastats. Joli har i målet anfört att Input inte lämnat sitt anbud i enlighet med an­ givna förutsättningar i förfrågningsunderlaget, varför det inte varit möjligt för landstinget att göra en korrekt jämförelse av anbuden. Vidare har Joli anfört att om förvaltningsrätten godtar Inputs anbud måste även Jolis pris­ förslag omräknas. Som det får förstås har Joli således endast argumenterat för att en justering vid anbudsutvärderingen ska vidtas då Input inte offere­ rat efterfrågade produkter i enlighet med gällande prislista. Joli kan således inte genom vad bolaget anfört anses ha gett uttryck för viljan att även In­ puts anbud rätteligen borde ha förkastats av landstinget. Vid sådana förhål­ landen ankommer det inte på förvaltningsrätten att företa någon prövning avseende denna fråga. Mot denna bakgrund kan Joli inte anses ha lidit skada genom att landstinget antagit Input som leverantör. Skäl att ingripa mot upphandling på denna grund föreligger således inte. Avsaknad av i-nformation om gällande avtalsspärr i tilldelningsbeslutet Vad beträffar skyldigheten att meddela senaste dagen för att ansöka om överprövning konstaterar förvaltningsrätten att den upphandlande myndig­ heten enligt9 kap.9 § LOU skriftligen ska underrätta en anbudsgivare om gällande avtalsspärr. Detta har landstinget förvisso underlåtit att göra i sitt tilldelningsbeslut, men i målet är inte fråga om Joli inkommit med sin an­ sökan om överprövning i tid eller inte. Detta har inte heller ifrågasatts och Jolis ansökan om överprövning har prövats i sin helhet. Vid sådana förhål­ landen föreligger inte skäl att ingripa mot upphandlingen på den angivna grunden att den senaste dagen för ansökan om överprövning inte har an- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3622 -14 I VÄXJÖ getts i tilldelningsbeslutet. Jolis ansökan om överprövning ska därmed av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga1 (DV3109/lD LOU) Maria Dahlqvist Föredragande: Bak Ståhl Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ ellernyårsafton,räckerdetattslcrivelsenkommerinnästavardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen lcrävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den ldagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut somöverklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. denändringavkammarrättensbeslutsomldagandenvillfåtillståndochskälenfördetta. 5 . d e bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga B SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Bilaga www.domstol.se