FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2018-08-21 Meddelad i Malmö Mål nr 1057-18 Sida 1 (10) Kasparos AB, 556895-7756 Eriksfältsgatan 5 214 32 Malmö MOTPART Länsstyrelsen i Skåne län 205 15 Malmö SAKEN ,,,.... L:JiJ ··u__,·· I.. 1 Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Kasparos AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. KONKURRENSVERKET. SÖKANDE ,..; /'\ (''"' � Dok.Id 438574 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1057-18 I MALMÖ Avdelning I BAKGRUND Länsstyrelsen i Skåne län (Länsstyrelsen) genomför en upphandling av ram­ avtal för kulturhistoriska konsulttjänster Dnr 432-31100-2017. Enligt till­ delningsbeslutet har anbudet från Kasparos AB (Kasparos) förkastats med hänvisning till att anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Kasparos AB (Kasparos) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen görs om. Som grund för sin talan anförs i huvudsak följande. Kasparos anser att uppställt ska-krav på referensunderlag i punkten 3.3.5 i förfrågningsunderlaget strider mot likabehandlings- och proportionalitets­ principen samt att det under pågående upphandling justerade ska-kravet brister i transparens liksom länsstyrelsens förbehåll att skönsmässigt be­ döma motsvarande uppdrag och att dessa utfö1is med tillfredsställande re­ sultat. I utvärderingen av anbuden har länsstyrelsen infört nya krav. Vidare har i utvärderingen hänsynstagande skett till uppdrag anbudsgivare tidigare haft för länsstyrelsen, s.k. tysta krav. Annonsens CPV-koder Aktuell CPV kod riktar sig enbmi till en smal yrkesgrupp knuten till musei­ verksamhet i huvudsak. Normalt läggs denna typ av antikvariska tjänster under kod för Arkitekt- bygg- ingenjörs- och besiktningstjänster. Detta in­ nebär att man kraftigt begränsat förfrågningsunderlagets tillgänglighet för den relevanta målgruppen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1057-18 Avdelning 1 Ska-kravet i förfrågningsunderlaget punkten 3.3.5 Byggnadsantikvariers huvudsakliga uppgift är att arbeta med dokumentat­ ion, beskrivning, värdering och förmedling av det i text och bild. En erfaren byggnadsantikvarie med dokumenterad yrkesverksamhet förväntas lösa en kulturhistorisk värdering oavsett typ av objekt. De av Riksantikvarieämbetet vedertagna metoderna för kulturhistorisk värdering - till vilken länsstyrelsen hänvisar i förfrågningsunderlaget - är inte knutna till ett visst skydd eller visst objekt. Den kulturhistoriska värderingen genomförs på samma sätt oavsett om det är en koja eller slott, byggnadsminne eller kommunalt bygg­ nadsminne enligt PBL. Ska-kravet på referensunderlag är därmed oproport­ ionerligt högt med hänsyn till den tjänst som efterfrågas. Det kan inte anses vara motiverat ur kvalitets- och metodperspektiv. Kravet får enbart effekten att urvalet av leverantörer begränsas på ett oskäligt sätt. Ska-kravet beträffande referensuppdrag strider vidare mot likabehandlings­ principen då det innebär en kraftig inskränkning av konkmTensen på så vis att det i princip endast är a) de leverantörer Länsstyrelsen i Skåne di­ rektupphandlat eller b) indirekt beviljat bidragsmedel för framtagande av kunskapsunderlag de sista fem åren som har en rimlig möjlighet att uppfylla ska-kravet. Den aktuella upphandlingen är på detta sätt sammantaget utfor­ mad så att den undantas från LOU:s grundläggande syften. Effekten blir ett fastställande och en legitimering av en sedan länge praktiserad snedvridning av konkurrensen. Ändring av ska-kravet i förfrågningsunderlaget Länsstyrelsen frånfaller i publik fråga det inledande kravet på att referenser­ na måste omfatta byggnadsminnen enligt kulturmiljölagen. När länsstyrel­ sen frånfaller detta krav måste det följaktligen även innebära att myndighet- I MALMÖ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1057-18 I MALMÖ Avdelning 1 en frånfaller att referensunderlaget enbaii ska utgöras av byggnadsminnesut­ redningar. Utvärdering av anbud Länsstyrelsen lägger i anbudsutvärderingen till en kravspecifikation på om­ fattning "fördjupat och heltäckande kunskapsunderlag " som inte har stöd i förfrågningsunderlaget. Att kunskapsunderlaget ska vara "aktuellt" innebär ett avsteg från att referensunderlaget inte behöver avse byggnadsminne. De referensunderlag som lämnats in uppfyller de obligatoriska kraven. Länssty­ relsen kan inte lägga till ytterligare kravspecifikationer i anbudsutvärdering­ en. Länsstyrelsen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Utformning av krav på referensuppdrag Av punkten 3.3.5 förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare under de fem senaste åren ska ha genomfö1i minst två uppdrag av motsvarande karak­ tär som beskrivs i upphandlingsdokumenten, med ett tillfredsställande resul­ tat. Bedömningen om av om referensuppdragen är av motsvarande karaktär ska alltså ske mot bakgrund av de uppdrag som beskrivs i upphandlingsdo­ kumentet, d.v.s. som länsstyrelsen avser att köpa. Avsikten med kravet är med andra ord att försäkra sig om att de leverantörer som antas har den erfa­ renhet som krävs. Länsstyrelsen vill särskilt framhålla att man i förfrågningsunderlaget inte, som Kasparos påstår, ställt krav på att referensuppdragen ska innefatta be­ byggelse som är skyddad eller byggnader som är under utredning för bygg­ nadsminnesförklaring enligt kulturmiljölagen. Detta framgår tydligt av för­ frågningsunderlaget och länsstyrelsens svar i tendsign. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1057-18 Avdelning 1 I MALMÖ Av punkten 1.3 i förfrågningsunderlaget framgår att syftet med upphand­ lingen är att tillgodose länsstyrelsens behov av framtagande av kulturhisto­ riskt kunskapsunderlag. Av punkten 4.1.2 i förfrågningsunderlaget framgår att de rapporter man av­ ser köpa genom upphandlingen ska innehålla "sammanställd historik och beskrivning av anläggningar i Skåne utifrån vad som är relevant ur ett kul­ turhistoriskt perspektiv. Av punkten 4.1.3 i förfrågningsunderlaget framgår bland annat krav på att rapp01ten ska innehålla beskrivningar, värderingar och dokumentation i text och bild av samtliga byggnader, krav på att rappor­ ten ska omfatta historiebesk.rivning med översiktlig åtgärdshistorik samt krav på att rapporten ska omfatta en kulturhistorisk värdebeskrivning utifrån Riksantikvarieämbetets rapp01t Plattform Kulturhistorisk värdering. Den centrala bedömningen av referensunderlagen är alltså huruvida leveran­ tören har fö1måga eller inte att göra en kulturhistorisk beskrivning av objek­ ten som uppfyller de krav som länsstyrelsen ställer på uppdraget. Marknaden för kulturhistoriska tjänster Av punkten 1.3 i förfrågningsunderlaget framgår att det arbetsområde där länsstyrelsen avser använda de kulturhistoriska kunskapsunderlagen i, är länsstyrelsens handläggning enligt 3 kap. kulturmiljölagen och det är också därför som begreppet byggnadsminne nämns i förfrågningsunderlaget. Marknaden för kulturhistoriska utredningar omfattar inte bara utredningar inför byggnadsminnesförklaringar. Kulturhistoriska ut1'.edningar görs exem­ pelvis även inför ombyggnationer och andra myndigheter/företag som be­ ställare. Det är också därför som länsstyrelsen i kravet på uppdraget har be­ tonat de kulturhistoriska utredningarnas kvalitet och inte själva objektens eventuella "klassificering" som byggnadsminne, q-märkning eller lilmande. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1057-18 Avdelning 1 I MALMÖ Några kvantitativa krav ställs inte i förfrågningsunderlaget (bortsett från att det ska vara två referensuppdrag). Kraven på referensuppdrag är i högsta grad proportionerliga och väl motiverade utifrån syftet med upphandlingen och utifrån marknaden för dessa tjänster. Vad gäller marknaden för kulturhistoriska konsulttjänster vill länsstyrelsen framhålla att fastighetsägare har möjlighet att söka bidrag för framtagande av kunskapsunderlag hos länsstyrelsen. I de fall de får bidrag väljer fastig­ hetsägaren helt själv vem de ska anlita. Länsstyrelsen är inte beställare av dessa uppdrag och har inte heller några möjligheter att påverka vilken leve­ rantör fastighetsägaren väljer. Annonseringen av upphandlingen har skett enligt reglerna i LOU i annons­ verktyget tendsign. Det innebär att en väsentligt större marknad än enba1i de lokala aktörerna i Skåne haft möjlighet att lämna anbud. Den CPV-kod som använts är fullt tillämpbar för denna typ av upphandlingar. Upphandlingen utgör varken, så som Kasparos gör gällande, arkitekt-, bygg-, ingenjörs­ eller besiktningstjänster som Kasparos hävdar. Sju företag har lämnat anbud varav fyra uppfyller samtliga obligatoriska krav. Detta visar på en väl funge­ rande marlmad. Bedömningen av Kasparos referenser Anledningen till att Kasparos referensuppdrag förkastades var att rapporter­ na inte utgör någon kulturhistorisk värdebeskrivning på det sätt som avses i förfrågningsunderlaget. Vid genomläsning av referensuppdraget "Rosendal" framgår för övrigt också tydligt att syftet med detta är att utgöra underlag inför ansökan om ombyggnation samt beträffande referensuppdraget "Kv Klostret 18 och 20 samt Kv Munlcen" att avsikten med detta är fö1tätning av kvmteren. Huvudsyftena med dessa uppdrag var alltså inte att beskriva de eventuella kulturhistoriska värdena hos anläggningarna. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1057-18 I MALMÖ Avdelning 1 I tilldelningsbeslutet skriver länsstyrelsen att referensuppdraget inte utgör ett sådant "heltäckande och fördjupat kunskapsunderlag" som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Detta utgör inget nytt krav utan är ett försök att mo­ tivera länsstyrelsen beslut. Att uppdraget har ett sådant omfattande angreps­ sätt framgår av förfrågningsunderlaget med bilagda exempel. Svaret på frå­ gan i tendsign utgör inte en ändring av förfrågningsunderlaget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen, och på talan av leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan en rättelse gj01is. En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumen­ ten i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. Det ankommer inte på domstolen att göra en detaljerad utvärdering i upphandlingen utan domsto­ lens prövning inskränker sig till frågan om principerna i 4 kap. 1 § LOU, samt övriga regler i LOU, har öve1irätts (ifr Kammarrätten i Sundsvalls dom den 22 mars 2013 i mål 2130-12). Principen om öppenhet eller transparens innebär bl.a. att samtliga villkor Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 105 7-18 Avdelning 1 I MALMÖ och bestämmelser i upphandlingsdokumentet ska vara formulerade på ett klait, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (se tex. EU-domstolens dom den 2juni 2016 i mål C-27/15, Pizzo, punkt 36). Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Kasparos gör gällande att den CPV-kod som angetts i upphandlingsdoku­ mentet står i strid med föremålet för upphandlingen och dänned begränsar kretsen av leverantörer som kan avge anbud. Förvaltningsrätten konstaterar i denna del att Kasparos inkommit med anbud i upphandlingen och som tagits upp till prövning. Kasparos kan dänned inte ha lidit eller riskerat att lida skada av detta. Skäl för ingripande föreligger därför inte av denna anled­ nmg. Inte heller vad Kasparos invänt om att det uppställda kravet, d.v.s. att rap­ p01tema ska ha Riksantikvarieämbetets rappo1t som utgångspunkt, kan med­ föra skäl för ingripande mot upphandlingen med hänvisning till bristande proportionalitet. Annat är inte visat än att kravet har ett naturligt samband med föremålet för upphandlingen och inte går utöver vad som rimligen kan krävas. Vidare hävdar Kasparos att ska-kravet beträffande referensuppdrag strider mot likabehandlingsprincipen då det innebär en kraftig inskränkning av konkurrensen på så vis att det i princip endast är de leverantörer Länsstyrel­ sen i Skåne direktupphandlat eller indirekt beviljat bidragsmedel för framta­ gande av kunskapsunderlag de sista fem åren, som har en rimlig möjlighet att uppfylla ska-kravet. Frågan är då om länsstyrelsen otillbörligt gynnat vissa tänkbara leverantörer genom kravet på referenser. Förvaltningsrätten konstaterar i denna del att annat inte framgår än att upphandlingen annonse- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1057-18 Avdelning 1 I MALMÖ rats till en vidare krets och utformningen av referenskravet kan heller inte i sig sägas begränsa valet av leverantör. Föremålet för upphandlingen innebär naturligt ett begränsat urval av tänkbara leverantörer med rätt erfarenhet. Detta kan enligt förvaltningsrätten dock inte i förevarande fall medföra in­ gripande med hänvisning till att likabehandlingsprincipen åsidosatts på sätt som Kasparos gjort gällande. Länsstyrelsen har i punkten 3.3.5 i förfrågningsunderlaget angett att an­ budsgivare under de senaste fem åren ska ha utfö1i minst två uppdrag av motsvarande karaktär som beskrivs i upphandlingsdokumenten, med ett tillfredsställande resultat. Vidare har länsstyrelsen i samma punkt angett bl.a. att med uppdrag av motsvarande karaktär menas sammanställt material med dokumentation, beskrivning, värdering av kulturhistoriskt värdefulla miljöer och redovisade på ett tydligt och förståeligt sätt med fotografier och ritningar. Uppdrag kan avse såväl befintliga byggnadsminnen som objekt som är under utredning för eventuell byggnadsminnesförklaring. Efter publik fråga har länsstyrelsen utvecklat vad som kan utgöra referens­ uppdrag på så sätt att inte bara byggnadsminnen och objekt som är under utredning för eventuell byggnadsminnesförklaring kan komma ifråga utan också andra byggnader/anläggningar med motsvarande karaktär med höga kulturhistoriska värden. Länsstyrelsen har vidare angett att länsstyrelsen förbehåller sig rätten att avgöra vad ett uppdrag av motsvarande karaktär är och om uppdragen ut­ förts med ett tillfredsställande resultat. Det aktuella kravet i målet har ställts mot bakgrund av att upphandlingen avser att tillgodose länsstyrelsens behov av framtagande av kulturhistoriskt kunskapsunderlag, se punkten 1.3 i förfrågningsunderlaget. Av punkten 4.1.2 i förfrågningsunderlaget framgår att de rappo1ier man avser att köpa FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 10 1057-18 genom upphandlingen ska innehålla "sammanställd historik och beskriv­ ningar av anläggningar i Skåne utifrån vad som är relevant ur ett kulturhi­ storiskt perspektiv". Länsstyrelsen har i enlighet med det ovan anförda redovisat vilka krav som ska uppfyllas för att en leverantör ska tilldelas kontrakt. Förvaltningsrätten anser att de krav som länsstyrelsen ställt upp i upphandlingsdokumentet bör godtas. Kravet på referensuppdrag har en objektiv utfonnning och framstår inte som godtyckligt eller uppenbaii osakligt. Vad Kasparos hävdat i fråga om att länsstyrelsen i utvärderingen av anbudet lagt till ytterligare krav kan enligt förvaltningsrätten inte medföra att utvärderingen skett i strid mot principerna om likabehandling eller transparens. Vad länsstyrelsen i sin mo­ tivering i utvärderingen ger uttryck för i fråga om att inte anta Kasparos an­ bud, anser förvaltningsrätten stå i samklang med tidigare uppställda krav. Kasparos har heller inte visat att länsstyrelsen i övrigt har beaktat ovid­ kommande omständigheter i utvärderingen. När det gäller tillämpningen av kravet i sin helhet i punkten 3.3.5 i förfråg­ ningsunderlaget finner förvaltningsrätten att länsstyrelsens bedömning att Kasparos inte uppfyller kravet får godtas. Med beaktande härav, och då det inte heller i övrigt framkommit några skäl att för att ingripa i upphandling­ en, ska Kasparos ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lB LOU) ' 'Madeleine Westberg Ulrika Skogler har föredragit målet. ( (v\c�l-0-� SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades, Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisatlons­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 2. 3. 4. 5. Potts. nästa sida www .domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092)' om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på lagen (2016:1147) om upphandling av • koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom • försörjningssektorema I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. C0 1 www.domstol.se