Dok.Id 238134 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM Sida 1 (6) 6345-09 E LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Christian Härdgård KLAGANDE Carmel Pharma Aktiebolag, 556533-7648 Box 5352 Göteborg Ombud: Advokat Johan Carle Advokat Tomas Kjellgren Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad Ombud: Advokat Mikael Karlsson Jur. kand. Katerina Strömsholm Moll Wenden Advokatbyrå AB Stortorget 8 211 34 Malmö SAKEN Mål nr 2009 -09- 2 8 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) 2009 -09- 2 9 l!:I i DOMSLUT Länsrätten avslår yrkandet om ingripande enligt LOU. ,·�1 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 2 6345-09 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Bakgrund Region Skåne genomför en upphandling benämnd "Injektions-, infusions-, transfusions- och punktionsprodukter", dnr 0802483, och har enligt tilldel­ ningsbeslut den 18 juni 2009 meddelat att man kommer att teckna kontrakt med Teva Sweden AB (Teva) i den del upphandlingen avser produktgrupp 12. Upphandlingen genomförs med tillämpning av öppet förfarande enligt LOU. Förutsättningar enligt förfrågningsunderlaget I bilaga 2.4 till förfrågningsunderlaget under "Pos 2360-2380 Ställda krav", anges bl.a. följande bör-krav: "Bör fungera med aktuella ampuller/flaskor med membran" Under bedörnningsgrunden för detta bör-krav anges följande: "Ja, 3p - Nej, Op" Parternas yrkande och argumentation Carmel Pharma Aktiebolag (Carmel) har begärt överprövning av upphand­ lingen i den del den avser produktgrupp 12 och yrkat i första hand att rät­ telse ska ske genom att Teva tilldelas 0 poäng vid utvärderingen av aktuellt kriterium och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan har Carmel anfört i huvudsak fö�jande. Region Skåne köper idag in läkemedel inom produktgrupp 12 som levereras i ampuller/flaskor i stor­ lekarna 20, 28 och 32 mm. Det av Teva offererade systemet, TEVAdaptor, LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 3 6345-09 E kan emellertid inte hantera ampuller/flaskor i storleken 32 1mn. Denna omständighet bör Region Skåne vara väl medveten om, eftersom Teva är en leverantör till regionen. Trots denna brist i förhållande till aktuellt krav på efterfrågade produkts funktionalitet har Region Skåne funnit att Teva uppfyllt ovan angivet bör-krav. Region Skåne har inte haft möjlighet att bortse ifrån storleken 32 mm vid utvärderingen av Tevas anbud, eftersom det saknas stöd för en sådan avvikelse i förfrågningsunderlaget. Teva skul­ le därför rätteligen, med hänsyn till likabehandlingsprincipen och på det sätt vilket bör-kravet är utformat, erhållit O poäng. För det fall Region Skå­ ne fritt skulle kunna få "plocka" in vilka nuvarande och framtida storlekar som skulle imymmas i begreppet "aktuella ampuller/flaskor" får de fri prövningsrätt, vilket inte är förenligt med principen om transparens. Om den tolkning av bör-kravet som Region Skåne förordar i målet skulle ges företräde är därmed tillämpad utvärderingsmodell så otydlig att upphand­ lingen av denna anledning måste göras om. Carmel har i sitt anbud angett följande: "Offererade produkter är i enlighet med ställda krav och vissa produkter inom vårt sortiment är därmed ej offererade. Dessa produkter finns givetvis till förfogande att tilläggsavtalas på begäran och vid behov." "Inom produktgrupp 12 är endast de Protectorer offererade för vilka mot­ svarande läkemedelsflaskor används i Region Skåne i dagsläget med beto­ ning på Protector 21 som inom denna grupp står för den stora volymen." Enligt förfrågningsunderlaget har det varit möjligt för anbudsgivarna att i upphandlingen lämna en tilläggsoffert. Det har således varit fel av Region Skåne att, och i strid med principen om likabehandling, inte beakta dessa uppgifter i Carmels anbud vid utvärderingen. Region Skånes felaktiga ut­ värdering av bör-kravet har medfört att Carmel lidit skada eftersom Carmel hade tilldelats kontraktet vid en korrekt utvärdering. Region Skåne har motsatt sig bifall till Carmels talan samt anfört i huvud­ sak följande. Det ställda bör-kravet kan inte tolkas som att systemet bör fungera med samtliga ampuller/flaskor som Region Skåne från tid till an- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 4 6345-09 E nan brukar. Med "aktuella" avses den typ av ampuller/flaskor som allmänt används för aktuella läkemedel. Bör-kravet kan inte tolkas på annat sätt. Det får anses allmänt känt i branschen att den största delen av antibiotika normalt levereras i ampuller/flaskor av storleken 20 mm. Andra storlekar förekommer, men i mycket liten omfattning. Carmel har offererat produk­ ter som fungerar med ampuller/flaskor i storlekarna 20, 28, och 32 mm. Teva har å sin sida offererat produkter som fungerar med ampuller/flaskor i storlekarna 13, 20 och 28 mm. Region Skåne har uttryckligen föreskrivit på vilket sätt en eventuell tilläggsoffert ska göras i anbudet. Carmel har inte lämnat någon tilläggsoffert till sitt anbud. Skulle bör-kravet tolkas på det sätt som Carmel föreslår skulle deras anbud inte heller uppfylla bör­ kravet. Någon sådan bedömning har Region Skåne emellertid inte gjort eftersom både storlek 13 och 32 mm utgör proportionerligt mycket små volymer. Om Region Skåne skulle ställa ett bör-krav på systemets komp­ abilitet med de ampuller/flaskor som utgör en försvinnande liten del av den totala förbrukningen, skulle Region Skåne bryta mot principen om propor­ tionalitet. Båda anbudsgivama har offererat system kompatibla med den mest frekventa förekommande storleken samt ytterligare två mindre fre­ kventa storlekar och båda anbudsgivarna har tilldelats 3 poäng avseende aktuellt bör-krav. Region Skåne har behandlat Carmels och Tevas anbud lika och tolkat det ställda bör-kravet enhetligt i förhållande till båda an­ budsgivama. Den tolkning av bör-kravet som Carmel förespråkar skulle leda till att Carmels anbud inte uppfyller det aktuella bör-kravet. Carmel har således inte lidit eller kan komma att lida skada. Länsrättens tidigare beslut i målet. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 26 juni 2009 förordnat att upphandlingen inte får avslutas till dess annat beslutas. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning I DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser DOM Sida 5 6345-09 E En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Länsrättens bedömning Frågorna som länsrätten har att ta ställning till är om Region Skåne vid sin poängsättning av Tevas anbud handlat i strid mot bestämmelserna i LOU samt om förfrågningsunderlaget, avseende bedömningskriteriet "Bör fun­ gera med aktuella ampuller/flaskor med membran" och dess utvärderings­ modell, innehåller sådana brister att det strider mot bestämmelserna i LOU. Om länsrätten vid sin prövning av någon av dessa frågor skulle finna att Region Skåne brutit mot LOU har rätten även att ta ställning till om Car­ mel har lidit eller kan komma att lida skada på grund av detta. Länsrätten finner att aktuellt bedörnningskriterium och utvärderingsmodell visserligen kunde ha varit lite tydligare utformade. De kan emellertid inte anses vara så pass otydliga att upphandlingen enbart för den sakens skull behöver göras om. LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 6 6345-09 E Det avgörande är hur Region Skåne har tillämpat bedömningskriteriet och om anbudsgivama härvidlag behandlats lika. Enligt rättens mening får Carmels anbud tolkas som om de offererat produkter som fungerar med ampuller/flaskor i storlekarna 20, 28, och 32 mm. Teva har offererat pro­ dukter som fungerar med ampuller/flaskor i storlekarna 13, 20 och 28 mm. Båda bolagen har således offererat ett system som är kompatibelt med den mest frekvent förekommande storleken, dvs. 20 mm, samt ytterligare två mindre frekventa storlekar. Bolagens anbud får därför anses vara i huvud­ sak likalydande och jämförbara. Länsrätten kan härvid konstatera att Regi­ on Skåne har kommit att värdera och poängsätta anbuden likadant, dvs. med full poäng. Vid sådant förhållande kan Region Skåne inte anses ha brutit mot bestämmelserna i LOU. Carmels ansökan om överprövning ska därför avslås. Särskild upplysning Länsrättens interimistiska beslut från den 26 juni 2009 upphör i och med denna dom att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) I... ��v.1;tv�.� :t!,f,t;; SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kom.mer in nästa -vardag. För att ett ö-verklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prö-vningstillstånd meddelas. K.arnmarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil-­ lämpningen att överklagandet prö-vas, anled­ ning förekommer till ändi-ing i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva ö-verklagandet. Om prö-vningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av ö-verklagandet till kammarrätten -varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. 9!30N Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målmumner samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prö-vningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nurruner. www.domstol.se