LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN Lars Överström SÖKANDE DOM 2009-04-03 Meddelad i Karlstad Mål nr 251-09 E Rotel 5 '""' 2009 -04- O 6 NCC Construction Sverige AB, 556613-4929 170 80 Solna Ombud: Advokat Anders Nilsson Advokat Henrik Seeliger Advokatfinnan Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Arvika Bostadsaktiebolag, 556040-1217 Box 913 671 29 Arvika SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT , ··--� ....... "·�:•·�� kDMn� . Sida 1 (6) Länsrätten avslår NCC Construct.ion Sverige AB:s första- och andrahands­ yrkanden. Länsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 52819 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Stora Torget Telefon Telefax 054-14 81 00 054-14 81 30 E-post: lansrattenivarmland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-04-03 BAKGRUND. YRKANDEN. M.M. Enligt förfrågningsunderlag infordrade Arvika Bostad AB anbud avseende en upphandling benämnd "Tillbyggnad AKKVA 2, Kvarteret Sjukhuset l ". Anbud ingavs av bl.a. NCC Construction Sverige AB (NCC). Arvika Bo­ stad AB beslöt emellertid att anta anbud från annan anbudsgivare. I ansökan hos länsrätten yrkar NCC i första hand att upphandlingen rättas på så sätt att vinnande anbudsgivares (Peab) anbud förkastas och att NCC:s anbud ska antas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. NCC anför i huvudsak följande. Peabs anbud innehåller reservationer och överensstämmer inte med förfrågningsunderlaget. Anbud innehållande reservationer är att jäm­ ställa med anbud som inte uppfyller skall-krav. Eftersom Peabs an­ bud innehåller flera väsentliga reservationer skulle anbudet rätteligen ha förkastats. Länsrätten beslöt den 6 februari 2009 att Arvikas Bostads AB tills vidare inte fick avsluta upphandlingen. Arvikas Bostads AB har inledningsvis motsatt sig NCC:s talan med hän­ visning till att Peabs förutsättningar inte utgör några reservationer då Peab följt anbudsförfrågans förutsättningar enligt vilka bestämmelserna i ABT 06 ska tillämpas på upphandlingen. Sedan NCC invänt att det rätteligen är ABT 94 och inte ABT 06 som ska tillämpas för upphandlingen har Arvika Bostads AB beslutat att avbryta upphandlingen. Som skäl för detta anför Arvikas Bostads AB bl.a. följande. De administrativa föreskrifterna innehåller motstridigheter i fråga om ABT 94 eller ABT 06 ska tillämpas som allmänna bestämmelser. Arvikas Bostads AB:s avsikt har varit att ABT 06 ska tillämpas. Vidare har angivits att erforderlig markförstärkning ska ingå i entre­ prenaden. Den föreslaiften kan vara missvisande och därmed onödigt kostnadsdrivande i och med att någon markförstärkning inte kommer att behövas. Sida 2 251-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-04-03 Al-vikas Bostads AB medger fel i anbudsförfrågan. Felet påverkar upphandlingens konkurrensuppsökande skede varför Arvika Bostads AB har beslutat att undanröja tilldelningsbeslutet och avbryta upp­ handlingen för att göra om densamma. Sakliga skäl har förelegat för beslutet. I och med att Arvika Bostads AB beslutat att undanröja till­ delningsbeslutet för att göra om upphandlingen bör målet avskrivas. NCC invänder mot att upphandlingen avbryts och anför bl.a. följande. Länsrättens beslut den 6 februari 2009 hindrar Arvikas Bostads AB att avsluta upphandlingen såväl genom att ingå upphandlingskontrakt som genom att avbryta upphandlingen. Arvika Bostads beslut att av­ bryta upphandlingen är således ogiltigt och länsrätten har att bortse från detta vid avgörande av målet. Om länsrätten skulle föma att Arvikas Bostads AB haft rätt att avbry­ ta upphandlingen vill NCC anföra följande. Av svensk praxis fram­ går att en upphandling får avbrytas endast om det föreligger sakliga skäl härför. Sådana sakliga skäl kan utgöras exempelvis av att till­ räcklig konkurrens ej uppnåtts eller av att den upphandlande myn­ digheten inte erhållit erforderlig finansiering. Av Kammarrätten i Stockholms dom i mål 4451-08 framgår att brister i ett förfrågnings­ underlag utgör saklig grund för att avbryta upphandlingen endast om bristerna är av allvarlig art. Enligt NCC:s uppfattning kan sakliga skäl för ett avbrytande föreligga endast i mycket speciella undantags­ fall om det är den upphandlande myndigheten själv som orsakat skä­ len för avbrytande. Huruvida Arvika Bostads AB:s påstående om markförstärkning är riktigt kan NCC endast spekulera i. Det framstår dock som anmärk­ ningsvärt att Arvika Bostads AB skulle vilja att den aktuella entre­ prenadenutförsutanerforderligaförstärkningsarbeten. Enupphand­ lande myndighets påstående om att myndigheten i förfrågnings­ underlaget efterfrågat något som egentligen inte önskas bör aldrig, eller endast i undantagsfall, kunna utgöra skäl för avbrytande av en upphandling. Om något annat skulle gälla skulle möjligheter öppnas för upphandlande myndigheter att avbryta en upphandling varje gång upphandlingen vunnits av annan leverantör än den upphandlande myndigheten önskat (se exempelvis EG-domstolens mål C-92/00 och C-27/98). NCC ifrågasätter om det överhuvudtaget kan anses som en brist i för­ frågningsunderlaget att ABT 94 skall tillämpas istället för ABT 06 oavsett vilka bestämmelser Arvika Bostad avsett skulle gälla. Sida 3 251-09 E Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 251-09 E VÄRMLANDS LÄN 2009-04-03 Om länsrätten skulle finna att rättelse inte kan vidtas i enlighet med NCC:s förstahands- eller andrahandsyrkande konstateras att parterna är eniga om att upphandlingen ska göras om. För det fall länsrätten skulle finna att Arvikas Bostads AB haft möjlighet att avbryta upp­ handlingen, trots det interimistiska beslutet, yrkar NCC, i andra hand, att länsrätten ska rätta upphandlingen på så sätt att avbrytandebeslu­ tet upphävs och att upphandlingen ska fortsätta, varvid Peabs anbud ska förkastas och varvid NCC:s anbud blir det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet och därmed ska antas. NCC:s tidigare andrahands­ yrkande framställs nu i tredje hand. Arvikas Bostads AB anför härefter bl.a. följande. Upphandlingen har avbrutits för att göras om. Upphandlingen har så­ ledes inte avslutats. Arvikas Bostads AB gör gällande att länsrättens interimistiska beslut tar bäring på den situationen att upphandlingen inte får avslutas genom att kontrakt tecknas, vilket indirekt framgår genom en jämförelse med 16 kap. 1 § tredje stycket LOU. Arvika Bostads AB:s beslut att avbryta upphandlingen kan dessutom över­ prövas för sig, vilket NCC inte gjort. Arvika Bostads AB:s beslut vinner dessutom stöd av kammarrätten i Jönköpings dom den 17 februari 2009 (mål 3226-08). I Regeringsrät­ tens dom (mål 7679-06) har hänvisning skett till ett antal avgöranden i EG-domstolen som rör avbrytande av påbörjade upphandlingar. Ett exempel på skäl för att avbryta en upphandling som återges i domen är när en upphandlande myndighet inser att den begått ett fel vid för­ handsbedömningen. Arvika Bostads AB har efter det att upphandlingen avbrutits noterat att anbudens giltighetstid gått ut. Anbudstiden gick ut den 26 februari 2009. Någon annan möjlighet än att avbryta upphandlingen och göra om densamma föreligger därmed inte (se t.ex. Kammarrätten i Göte­ borgs dom den 29 augusti 2008, mål 4696-08, och Kammarrätten i Stockholms dom den 6 november 2007, mål 4890-07). NCC tillägger med anledning av det sist anförda (om giltighetstid för an­ bud) att NCC för sin del förlänger sitt anbuds giltighetstid t.o.m. den 30 juni 2009. LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN DOMSKÄL DOM 2009-04-03 Sida 5 251-09 E Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling(2007:1091; LOU) eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap 2 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Något formellt hinder mot att avbryta en upphandling efter att överpröv­ ning begärts av en anbudsgivare finns inte. Några lagregler för sådant av­ brott finns inte, men enligt praxis har en leverantör samma rätt att begära domstolsprövning av ett sådant beslut som att begära överprövning av själ­ va upphandlingen. Några särskilda formkrav gäller inte för sådan begäran. NCC har omedelbart efter Arvika Bostads AB:s besked om avbrottet in­ vänt mot detta, och länsrätten har dänned att pröva om det funnits godtag­ bara skäl för avbrottsbeslutet. Vad gäller verkan av länsrättens interimistiska beslut anser länsrätten att detta tar sikte på upphandlingens slutförande genom kontraktsskrivande, avtalsingående eller dyl. och inte, som i nu aktuellt fall, att upphandlingen avbryts utan att den slutförs. Länsrätten finner således att det interimistiska beslutet i sig inte uppställer hinder mot att avbryta upphandlingen. Att anbudens giltighetstid har gått ut torde främst ha betydelse då detta skett innan upphandlande enhet fattat beslut om tilldelning. I annat fall skulle knappast någon upphandling, där överprövning begärts, kunna slut­ föras Gfr dom av kammarrätt i Jönköping 11 mars 2009, mål 3521-08). Då NCC dessutom förklarat sig förlänga giltighetstiden av sitt anbud saknar frågan om anbudstiden avgörande betydelse. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-·04-03 Länsrätten anser det tveksamt om förfrågningsunderlaget i1mehåller sådana oklarheter rörande vilka entreprenadregler som gäller (ABT 94 eller ABT 06) att det på grund av detta films skäl att avbryta upphandlingen. ABT 94 framstår som huvudregeln, oavsett att vissa detaljfrågor enligt förfråg­ ningsunderlaget ska hanteras enligt ABT 06. När det gäller markförstärkning däremot finner länsrätten inte skäl ifråga­ sätta Arvika Bostads AB:s uppgift att sådana inte behövs. Som Arvika Bo­ stads AB anfört är det här fråga om en uppgift i förfrågningsunderlaget som är ägnat att påverka prisnivån. Länsrätten anser att Arvika Bostads AB på deima grund har haft fog för att göra om upphandlingen för att kunna gå ut med ett korrekt förfrågningsunderlag. Frågan är då är om målet bör skrivas av, eller om länsrätten ska pröva må­ let i sak genom dom och därvid förordna att upphandlingen ska göras om. Med hänsyn till parternas inställning och att avbrottsbeslutet inte motive­ rats av att upphandlingsfrågan helt förfallit finner länsrätten det senare al­ ternativet lämpligast. ERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 B). Sida 6 251-09 E