Dok.Id 117703
Postadress
Box 314
87127 HŠrnšsand
Telefax 0611-51 18 20
Expeditionstid mŒndag-fredag 08:00-16:00
F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM
I H€RN…SAND 2016-11-25
MŒl nr 2748-16 E
S…KANDE
Konkurrensverket 103 85 Stockholm
MOTP ART
LandstingetVŠsternorrland 871 85 HŠrnšsand
SAKEN
I < Ñ
\3K£i£€ _¨
Meddelad i HŠrnšsand
Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand- ling, LOU
F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE
FšrvaltningsrŠtten beslutar att Landstinget VŠsternorrland ska betala en upphandlingsskadeavgift om 700 000 kronor.
Besšksadress BackgrŠnd 9
Telefon
0611-46 06 00
E-post: forvaltaingsrattenihamosand@doni.se www.foiTaltningsratteniharnosand.dornstol.se
Sida 1 (9)

 Sida 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2748-16 E
I H€RN…SAND
YRKANDEN M.M.
Konkurrensverket ansšker om att fšrvaltningsrŠtten enligt 17 kap. 1 ¤ 3 LOU ska besluta att Landstinget VŠsternorrland (landstinget) ska betala 700 000 kronor i upphandlingsskadeavgift.
Till stšd fšr sin talan anfšr Konkurrensverket bl.a. fšljande. Landstinget har brutit mot 15 kap. 4 ¤ LOU genom att den 31 augusti 2015 ingŒ avtal om kšp av bemanningstjŠnster avseende lŠnsverksamhetschef fšr kardiologi med MedSwedArt AB utan fšregŒende annonsermg, trots att fšrutsŠttningar saknades fšr ett sŒdant agerande. Det ingŒngna avtalet utgšr dŠrmed en otill- lŒten direktupphandling. Landstinget inledde ett ordinarie anstŠllningsfšrfa- rande i januari 2015, vilket bl.a. innefattade publicering av en platsannons. Vid ansšl<ningstidens utgŒng hade fem personer sškt tjŠnsten, varav tre be- dšmdes uppfylla de formella kraven. NŠr landstinget erbjšd tjŠnsten till den av de sškande som landstinget bedšmde var mest kvalificerad villkorade denne anstŠllningen med att landstinget istŠllet skulle anlita hans bolag, MedSwedArt AB, i vilket han sjŠlv var anstŠlld. TjŠnsten skulle bemannas av den sškande och landstinget skulle pŒ sŒ sŠtt kšpa utfšrandet av tjŠnsten av hans bolag. Landstinget hšrsammade šnskemŒlet och den 31 augusti 2015 ingick landstinget avtal med bolaget avseende bemanning av tjŠnsten som chef fšr landstingets kardiologiverksamhet.
A v avtalet framgŒr vem som ska utfšra arbetet. Bolaget har fullstŠndigt per- sonalansvar fšr sin personal och svarar fšr alla kostnader och fšrpliktelser som hŠnger samman med ansvaret. ErsŠttning utgŒr med 48 000 kronor per vecka exklusive mervŠrdesskatt. Motsvarande ersŠttrring utgŒr under en se- mesterperiod pŒ 32 dagar. A vtalstiden anges vara den 1 september 2015 - 31 augusti 2019. Landstingets ingŒende av avtalet med bolaget har inte fšre- gŒtts av nŒgot annonserat upphandlingsfšrfarande eller avrop frŒn ramavtal.

 F…RV AL TNINGSR€TTEN I H€RN…SAND
DOM
Sida 3 2748-16 E
AnstŠllningsavtal omfattas inte av LOU.
rig nŒgot anstŠllningsavtal avseende den aktuella tjŠnsten. Avtalet mellan landstinget och bolaget utgšr i stŠllet ett tjŠnstekontrakt enligt 2 kap. 18 ¤ LOU. Enligt KorJcurrensverkets bedšmning avser avtalet kšp av en sŒ kal- lad B-tjŠnst enligt bilaga 3 till LOU. DŠrmed omfattas avtalet av 15 kap. LOU. VŠrdet av ett kontrakt ska berŠknas till det totala vŠrde som ska beta- las med anledning av kontraktet. Enligt huvudregeln ska upphandlingar som šverskrider viss procent av det aktuella tršskelvŠrdet annonseras och alla leverantšrer ska dŠrigenom fŒ mšjlighet att lŠmna eller ansška om att fŒ lŠmna anbud. Fšr att en upphandlande myndighet utan fšregŒende annonse- ring ska fŒ ingŒ ett avtal vars vŠrde šverstiger direlctupphandlingsgrŠnsen krŠvs att nŒgot av de undantag som anges i 4 kap. 5-9 ¤¤ LOU eller, ef- tersom det Šr frŒga om en B-tjŠnst, 15 kap. 3 ¤ LOU Šr tillŠmpligt. Undan- tagen frŒn skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas restriktivt. Enligt Konlcurrensverkets uppfattning har det inte fonnits skŠl som motive- rar avsaknaden av annonsering. Avtalet borde dŠrfšr rŠtteligen ha annonse- rats enligt bestŠmmelserna i 15 kap. LOU. Eftersom nŒgon sŒdan annonse- ring inte skett utgšr avtalet en otillŒten direktupphandling.
Vid en otillŒten direktupphandling fŒr en allmŠn fšrvaltningsdomstol efter ansškan av Konkurrensverket besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Det finns inget krav pŒ att den upphand- lande myndigheten ska ha agerat med uppsŒt eller av oaktsamhet fšr att en avgift ska dšmas ut. Bristande kŠnnedom om gŠllande rŠtt eller missfšrstŒnd om lagstiftningens innehŒll utgšr inte heller nŒgon ursŠkt fšr en švertrŠ- delse. Upphandlingsskadeavgiften ska uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst tio miljoner kronor. A vgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kon-
traktsvŠrdet. UtifrŒn Konkurrensverkets berŠkning av kontraktsvŠrdet kan upphandlingsskadeavgiften uppgŒ till hšgst 998 400 kronor. Vid bedšm- ningen av sanktionsvŠrdet ska hŠnsyn tas till sŒvŠl fšrsvŒrande som fšrmild- rande omstŠndigheter. I detta fall Šr det frŒga om en otillŒten direlctupphand-
Landstinget ingick emellertid ald-

 Sida 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2748-16 E
I H€RN…SAND
ling. SanktionsvŠrdet ska dŠrfšr vara hšgt. NŒgra fšrmildrande omstŠndig- heter fšreligger inte. V i d en sammantagen bedšmning av omstŠndigheterna i Šrendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift pŒ 700 000 kronor Šr en avskrŠckande och proportionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen.
Landstinget bestrider - som det fŒr fšrstŒs - bifall till ansškan och anfšr bl.a. fšljande. Vid den i mŒlet aktuella upphandlingen/relcryteringen av lŠnsverksamhetschef fšr kardiologenhar den rekryterande chefen inte fšljt landstingets riktlinjer. Den rekryterande chefen har inte anvŠnt sig av lands- tingets inkšps- och upphandlingsavdelning och har beslutat om att vad som initialt var tŠnkt som en normal rekrytering/anstŠllning med sedvanlig an- nonsering och urval har slutat som en dkektupphandling. DŠrigenom har en enskild befattningshavare agerat utšver sin beslutsdelegation sŒvitt avser direktupphandling. Det medgivna delegationsbeloppet understiger upphand- lingens vŠrde. Hela den i mŒlet aktuella upphandlingen har sŒledes fšreta- gits utan landstingets vetskap.
Landstinget har med anledning av det intrŠffade sŒvŠl fšretagit som fšresla- git diverse fšrŠndringar fšr att fšrsvŒra att nŒgot liknande skalcunna intrŠffa igen. Landstinget anser att beloppet Šr oproportionerligt i fšrhŒllande till det intrŠffade. Fšr en myndighet av landstingets storlek kan inte alla enskilda beslut kontrolleras šver tiden, dŠrav fšreligger delegationer som reglerar av
vilken befattningshavare olika beslut fattas. €ven fast det sker internlcon- troll, revision och verksamhetsutveckling kan en myndighet inte kontrollera alla beslut som fattas. Landstinget har ett fungerande regelverk fšr upphand- lingar, en fungerande avdelning fšr inkšp och upphandling samt en kŠnd delegationsordning. Konkurrensverkets motivering angŒende avgiftens av- skrŠckande syfte passar inte inpŒ den aktuella situationen dŒ upphandlings- skadeavgiften mŒste vara tŠnkt att motivera en organisation att Šndra sitt regelverk i syfte att undvika otillŒten direktupphandling. Trots att myndig-

 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I H€RN…SAND
heten har ett tydligt regelverk pŒ omrŒdet kan man inte skydda sig mot att enskild befattningshavare vid nŒgot tillfŠlle bryter mot gŠllande regelverk.
Sida 5 2748-16E
Konkurrensverket har hŠrefter anfšrt bl.a. fšljande. Konkurrensverket konstaterar att landstinget inte bestrider att det aktuella avtalet utgšr en otill- lŒten dhektupphandling. Det aktuella avtalet kan inte ha ingŒtts "utan lands- tingets vetskap" eftersom det Šr just landstinget som Šr part i avtalet. In- vŠndningen att en ensldld befattningshavare pŒ myndigheten šverskred sina befogenheter i samband med avtalsingŒendet har pršvats i HFD 2014 ref.
69, varvid konstaterades att en sŒdan omstŠndighet inte inverkar i sŠnkande rildning vid faststŠllandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Att en myndighet i efterhand vidtar ŒtgŠrder fšr att undvika framtida švertrŠdelser av upphandlingslagstiftningen utgšr inte en fšrmildrande omstŠndighet vid faststŠllandet av upphandlingsskadeavgiften. Inte heller landstingets pŒstŒ- ende om en i švrigt vŠl fungerande upphandlingsverksamhet ska inverka pŒ avgiftens storlek. Landstinget har strikt ansvar fšr otillŒtna direktupphand- lingar. Avgiften ska faststŠllas till ett belopp som avhŒller sŒvŠl den upp- handlande myndigheten som andra myndigheter frŒn švertrŠdelser. Det yr- kade beloppet utgšr en proportionerlig och avskrŠckande sanktion fšr den
aktuella švertrŠdelsen.
SK€LENF…R AVG…RANDET
BestŠmmelser
AllmŠn fšrvaltningsdomstol fŒr besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering (17 kap. 1 ¤ 3 LOU).
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgŒ till lŠgst 10 000 Icronor och hšgst 10 000 000 kronor. Avgiften fŒr inte šverstiga tio procent av konrralctsvŠr-

 F…RV AL TNINGSR€TTEN I H€RN…SAND
DOM
Sida 6 2748-16E
det. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 ¤¤ eller 15 kap. 3 a ¤ (17 kap. 4 ¤ LOU)
Av 15 kap. 3 a ¤ fšrsta stycket LOU framgŒr att vŠrdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet.
Vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslu- tas. A vgiften fŒr efterges, om det finns synnerliga skŠl (17 kap. 5 ¤ LOU).
NŠr det gŠller berŠkningen av avgiftens storlek anges bland annat fšljande i fšrarbetena till LOU. Inom de givna beloppsramarna bšr beslutande instans ha ett betydande utrymme att faststŠlla avgiftens storlek. Det bšr dock erin- ras om att det i Šndringsdirektivet fšreskrivs att sanktionerna ska vara effek- tiva, proportionerliga och avskrŠckande. Syftet med fšrslaget Šr att j u allvar- ligare švertrŠdelsen kan anses vara, desto hšgre belopp bšr sanktionsavgif- ten faststŠlls till. Vid bedšmningen av sanktionsvŠrdet bšr Šven vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Om det t.ex. Šr sŒ att rŠttslŠget Šr oklart bšr det pŒverka sanktionsvŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. OtillŒtna direlctupphandlingar anses vara en av de allvarligaste švertrŠdel- serna inom upphandlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet i dessa fall ofta kan anses vara hšgt. Vidare kan avtalstidens lŠngd och vŠrdet pŒverka sanktionsvŠrdet pŒ sŒ sŠtt att sanktionsvŠrdet anses hšgre om otillŒ- ten direlctupphandling gjorts och avtalet i frŒga avser en fšrhŒllandevis lŒng tid eller hšgt vŠrde. €ven fšrhŒllanden hos den upphandlande myndigheten eller enheten bšr tillmŠtas betydelse vid bedšmningen av sanktionsvŠrdet. Det fšrhŒllandet att upphandlande myndighet eller enhet pŒ annat sŠtt drab- bas negativt kan dŠremot i vissa fall ses som en fšrmildrande omstŠndighet.
I sŠllsynta fall, nŠr švertrŠdelsen fŒr anses ringa, bšr det kunna aktualiseras om nŒgon avgift šver huvud taget ska pŒfšras. Om det i det enskilda fallet fšreligger synnerliga skŠl ska avgiften ocksŒ kunna efterges. Med synnerliga

 Sida 7 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 2748-16 E
I H€RN…SAND
skŠl Œsyftas nŠrmast situationer dŠr det skulle framstŒ som orimligt eller stštande att ta ut avgiften. Det fŒr sŒledes ses som en form av ventil som inte Šr avsedd att tillŠmpas annat Šn i rena undantagsfall. Vidare anges att domstolen har stort utrymme att ta hŠnsyn till alla relevanta omstŠndigheter inom ramen fšr upphandlingsskadeavgiftens avskrŠckande syfte. Detta in-
nebŠr att hŠnsyn ska tas till sŒvŠl fšrsvŒrande som fšrmildrande omstŠndig- heter. UtgŒngspunkten bšr dock vara att avgiften bestŠms sŒ att myndighet- en avhŒller sig frŒn švertrŠdelser av lagen samt att Šven andra avhŒller sig frŒn švertrŠdelser, (prop. 2009/10:180 s. 197 f., 370).
FšrvaltningsrŠttens bedšmning
FšrvaltningsrŠtten har i mŒlet att kontrollera om fšrutsŠttningarna fšr upp- handlingsskadeavgift Šr uppfyllda och, om sŒ Šr fallet, att ta stŠllning till upphandlingsskadeavgiftens storlek.
Landstinget har efter ett rekryteringsfšrfarande haft fšr avsilct att anstŠlla en lŠnsverksarnhetschef fšr kardiologen. I stŠllet fšr att anstŠlla den av de sš- kande som befurrnits mest kvalificerad fšr tjŠnsten har landstinget emellertid i stŠllet ingŒtt ett avtal med sškandens aktiebolag vilket innebŠr kšp av en tjŠnst under avtalsperioden den 1 september 2015 - 31 augusti 2019.1 likhet med Konkurrensverket finner fšrvaltningsrŠtten att detta kontrakt utgšr ett tjŠnstekontrakt avseende en s.k. B-tjŠnst, varvid 15 kap. LOU blir tillŠmp- ligt. I mŒlet Šr ostridigt att kontraktets totala vŠrde šverstiger 28 procent av
tršskelvŠrdet varvid landstinget haft en skyldighet att annonsera upphand- lingen. DŒ nŒgot upphandlingsfšrfarande med iakttagande av reglerna om annonsering m.m. inte har genomfšrts Šr det sŒledes frŒga om en otillŒten direktupphandling. Det fšreligger dŠrmed fšrutsŠttningar fšr fšrvaltnings- rŠtten att besluta om pŒfšrande av en upphandlingsskadeavgift.
OtillŒtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste švertrŠdel- serna inom upphandlingsomrŒdet. Den aktuella švertrŠdelsen kan inte anses

 Sida 8 F…RVALTiNINGSR€TTEN D O M 2748-16E
I H€RN…SAND
vara ringa. Det har inte heller kommit fram nŒgra synnerliga skŠl fšr efter- gift. FšrvaltningsrŠtten har dŠrmed att ta stŠllning till upphandlingsskadeav- giftens storlek.
En upphandlingsskadeavgift ska enligt ovan angiven bestŠmmelse faststŠllas till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 10 000 000 kronor. Avgiften fŒr dock inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. Landstinget har inte ifrŒgasatt den berŠkning av kontraktsvŠrdet som KonkuiTensverket gjort. Fši-valtningsrŠt- ten finner inte heller nŒgon anledning att berŠkna kontraktsvŠrdet pŒ annat sŠtt. KontralctsvŠrdet fŒr sŒledes anses vara 9 984 000 kronor. Upphand- lingsskadeavgiften ska dŠrmed bestŠmmas till ett belopp inom ramen 10 000 kronor - 998 400 kronor (9 984 000 x 0.1).
OtillŒtna dhektupphandlingar anses vara en av de allvarligaste švertrŠdel- serna inom upphandlingsomrŒdet. UtgŒngspunkten bšr dŠrfšr vara att sankt- ionsvŠrdet ska bedšmas som hšgt. Uppdragsgivare Šr enligt avtalet Lands- tinget VŠsternorrland och avtalet har slaivits under av en befattningshavare hos landstinget. FšrvaltningsrŠtten konstaterar att ansvaret Šr strikt, dvs. skyldigheten att betala en avgift uppkommer nŠr ett regelbrott objektivt kan
konstateras oberoende av vad den upphandlande myndigheten kŠnde till eller borde ha kŠnt till kring švertrŠdelsen (se prop, 2009/10:180 s. 192 f f ) . Att en enskild befattningshavare šverskridit sin befogenhet enligt delegat- ionsordning kan inte enligt fšrvaltningsrŠttens mening anses medfšra att landstingets skyldighet att fšlja upphandlingslagstiftningen pŒverkas. Detta fšrhŒllande kan dŒ inte heller fŒ nŒgon inverkan vid faststŠllande av upp-
handlingsskadeavgift (jfr. HFD 2014 ref. 69). Inte heller vad som anfšrts om att landstinget med anledning av det intrŠffade vidtagit ŒtgŠrder fšr att fšrsvŒra att nŒgot liknande ska kunna intrŠffa igen medfšr enligt fšrvalt- ningsrŠttens mening att avgiften ska sŠttas ned. Sammantaget finner fšrvalt- ningsrŠtten att det yrkade beloppet framstŒr som effektivt, proportionerligt och fyller det allmŠnpreventiva syfte som varit lagstiftarens mening. Ansš-

 F…RV AL TNINGSR€TTEN I H€RN…SAND
Sida 9 DOM 2748-16E
kan ska dŠrfšr bifallas och landstinget ŒlŠggas att till staten betala en upp- handlingsskadeavgift om 700 000 kronor.
HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C).
©Št tf. lagman
MŒlet har fšredragits av fšredragande juristen Gunilla LavŒs.

 ¥a
¥i o
u
Q
1.
2.
3.
4.
'
2.
3.
4.
5.
HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLST�ND
Den som vill švetldaga fšrvdtaingsrŠttens beslut ska skttva till KammattŠtten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock sldckas eller lŠmnas till fšrvaltniiigstŠtten.
Fšr att kammarrŠtten ska kunna ta upp Ert šver- klagande mŒste Er skrivelse ha kommit in till fšr- valtningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet hat meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domsto- lens beslut meddelades. Om sista dagen fšr šver-
klagande infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att besvŠtshandlingen kommer in nŠsta vardag.
Om klaganden Šr en part som fšretrŠder det all- mŠnna, ska šverklagandet alltid ka kommit in inom tre veckor frŒn den dag beslut meddelades.
Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kam- marrŠtten fordras att ptšvflingstillstŒnd medde- las. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om
det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltaingsrŠtten har kommit tilL
det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmp- ningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller
det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet.
Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvalt- ningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstill- stŒnd bšr meddelas.
Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla
www.domstol.se
1.
Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer
till bostaden och mobiltelefon. Adress och te- lefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnatstidigarei mŒlet Ñ och om de fortfarande Šr aktuella Ñ behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele- fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele- fonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anm|ilas till kammarrŠtten.
den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet,
de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd,
den Šndring av fšrvdtaingsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd,
de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis.
Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet.
Bilaga