FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2011-10-18 Meddelad i Linköping Mål nr 4259..:l 1 Enhet 2 Avd Dnr Doss Sida 1 (12) Bygg& MiljöteknikSwedenAB, 556650-3511 Box 141 615 23 Valdemarsvik Ombud: Jur.kand. Jesper Burman Jesper BurmanJuristbyråAB Skogsvägen 52 122 63 Enskede MOTPART Hyresbostäder iNorrköpingAB, 556064-5847 Box 2330 600 02 Norrköping Ombud: Advokat Ulf Setterud Kihlstedts Advokatbyrå HB Box 350 581 03 Linköping SAKEN Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 60971 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Ansökan avslås. Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 4259-11 Hyresbostäder iNorrköpingAB genomför en offentlig upphandling avse­ ende PCB-sanering på olika fastigheter. Upphandlingen görs genom för­ enklat förfarande. Det anbud som innehåller det lägsta priset ska antas. Enligt tilldelningsbeslut antogHyresbostäder anbud som lämnats av annan än Bygg& Mi�jöteknikSwedenAB. Bygg & Miljöteknik ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar attförvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Hyresbostäder anser att ansökan ska avslås. ÅBEROPADE OMSTÄNDIGHETER Bygg & Miljöteknik Av förfrågningsunderlaget framgår att entreprenaden omfattarPCB­ sanering av kvarteren Atrium, Ektorp, Krokek, Ättetorp och Granen. Myn­ digheten har bifogat inventeringsprotokoll avseende de berörda o�jekten för att göra det möjligt att uppskatta entreprenadens omfattning. Det är angivet i de administrativa föreskrifterna (AF) under punkt AFA.21 samt även förtydligat under punkt AFD. 1. Där hänvisas till den detaljerade be­ skrivningen av arbetenas omfattning enligt AFB.22. Utifrån myndighetens förfrågningsunderlag måste det därför förstås att upphandlingen endast avsettPCB-sanering av ovan nämnda kvarter och inget annat. Inte någon­ stans hänvisas till attkvarteretPorten ska ingå. Det kan ifrågasättas varför inte kvarteret Porten varit rubricerat i förfrågningsunderlaget om myndig­ heten haft för avsikt att det ska ingå i entreprenaden. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 3 4259-11 Myndigheten har förutom de berörda kvarteren även anmodat leverantören att ange ett pris för sanering av två andra o�jekt. Dessa objekt har i för­ frågningsunderlaget inte beskrivits på annat sätt än som uppskattning av antal meter. Myndigheten har inte hänvisat till dessa o�jekt vid sin detalje­ rade beskrivning av arbetenas omfattning eller att de i övrigt ska ingå i upphandlingen. Det framstår därför som klart att dessa två o�jekt inte kan ha ingått i upphandlingen eller i den summa för arbetena som ska utvärde­ ras.Något annat skulle strida mot principen om transparens. Myndigheten har vid sin utvärdering av anbud även tagit hänsyn till läm­ nade priser för arbeten som inte omfattas av upphandlingen. Om utvärde­ ringen hade skett i enlighet med förfrågningsunderlaget skulle Bygg & Mi\jöteknik ha blivit tilldelat kontraktet då det lämnat lägst pris för de ar­ beten som myndigheten själv benämnt"Huvudanbud" och som varit vill-­ koret för upphandlingens omfattning.Att två leverantörer inte lämnat pris för de två fristående arbetena ( option 1 och 2) visar med tydlighet att man som leverantör inte uppfattat att dessa skulle ha ingått i upphandlingen eller ligga till grund för prövningen av anbuden. Det står därför klart att myndighetens utvärdering skett. i strid med de EU-rättsliga principerna. I förfrågningsunderlaget har inte tydligt angivits vad som ska utvärderas. De objekt som ingått i upphandlingen har angivits irnbriceringen till upp­ handlingen. Det har också bifogats inventeringsprotokoll för objekten. Där­ till har myndigheten önskat att få pris för två o�jekt för entreprenad man benämnt som optionsarbeten. Att offererat pris för dessa optionsarbeten skulle ingå vid utvärderingen har inte framkommit på ett tydligt sätt. Det finns starka skäl för att fler av anbudsgivama tolkat förfrågningsunderlaget söin Bygg & Mi\jö gjort. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 259-11 I LINKÖPING Hyresbostäder angav i sitt ursprungliga anbudsfonnulär att anbudsgivaren endast skulle lämna pris i enlighet med de administrativa föreskrifterna. Det enda pris man önskade måste därför anses vara pris för de arbeten som är rubricerade och angivna under punkt AFB.22. Hyresbostäder komplette­ rade upphandlingen den 8 juni 2011 med ett nytt anbudsformulär, endast �ju dagar innan anbudstiden gick ut. I det nya anbudsfonnuläret hade det tillkommit uppgift om att pris för optionsarbetena skulle anges.Mot bak­ grund av det första anbudsfonnuläret måste avsikten havarit att utvärdera endast huvudanbudet. Det nya anbudsformuläret ändrade därför inte Bygg & Miljötekniks inställning om att pris för optionsarbetena inte skulle ut­ värderas.Något annat är också orimligt med tanke på att underlaget för optionsarbetena var för knapphändiga. I andra hand är ändringen av an­ budsformuläret en väsentlig ändring av förfrågningsunderlaget. De ändrade förutsättningarna för upphandlingen hade krävt ett omfattande arbete för att kunna beräkna ett konkurrenskraftigt anbud.EnbartHyresbostäders uppgift om antal löpmeter räckte inte när entreprenadens uppskattade om­ fattning är så stor.EnligtKanunarrätten iSundsvalls dom i mål nr1829-10 är åtta dagar en för kort tid för ändring av betydelse i förfrågningsunderla­ get. Utan inventeringsprotokoll går det inte att uttala sig om var en fogfinns i en byggnad. För att kunna lämna ett korrekt anbud hade det inte räckt med en okulär besiktning utan fri tillgång till byggnaden. Presumtiva anbudsgi­ vare har inte tillträde till låsta utrymmen eller uthyrda lägenheter för att söka efterPCB-fogar.Ett konkret anbud måste baseras på myndighetens uppgifter. Uppgifterna måste vara tillräckligt detaljerade för att man ska kunna bilda sig en uppfattning om entreprenadens storlek och svår ighet. Det är även nödvändigt attfysisk orientera sig på plats för att kunna bedö­ ma hur tillgänglig byggnaden är, vilka maskiner som behövs m.m. En upp­ gift om uppskattat antal löpmeter är alldeles för knapphändig. Det priset Bygg & MiUöteknik lämnat för optionsarbetena är därför endast en någor- .FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 5 4259-11 lunda kvalificerad gissning. Det går inte att ge ett så fördelaktigt pris som möjligt enbart på uppgift om antal löpmeter, som dessutom är uppskattad. Inte heller det nya anbudsformuläret gav därför anledning att tro något an­ nat än att endast huvudanbudet skulle utvärderas. Det är inte praktiskt genomförbart för alla leverantörer som är intresserade av upphandlingen att genomföra den inspektion som är nödvändig för att kunna lämna ett anbud. Det skulle antagligen strida även mot likabehand­ lingsprincipen omHyresbostäder menar att leverantörerna själva ska skaffa sigunderlaget för sina anbud. AttHyresbostäder bifogat inventeringsprotokoll till förfrågningsunderlaget tillsammans med ritningar styrker också nödvändigheten av dessa. Därmed har alla anbudsgivare samma kunskap och de kan lämna ett så fördelaktigt pris som möjligt. Den specificerade entreprenaden har betecknats som"Huvudanbud". Det är inte ovanligt att myndigheter vill få priser som inte ingår i själva upp­ handlingen eller kommer att ligga till grund för utvärderingen. Att Bygg & Miljöteknik angivit pris för både det som man uppfattat ska upphandlas och för optionsarbetena är helt i enlighet med förfrågningsun­ derlaget. Frågan i målet är vad som ska ligga till grund för utvärderingen vilket inte har något att göra med huruvida bolaget angivit pris för både det som är specificerade entreprenadarbeten och det som betecknats som op­ tion. Det borde stå kla1t för Hyresbostäder att Bygg & Miljöteknik inte har gett ett bindande anbudspris för optionsarbetena och ansett att optionsprisema inte skulle utvärderas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 4259 -11 Bristen har framför allt varit otydlighet med vad som ska upphandlas och vad som ska utvärderas. Eftersom det saknats vettigt underlag för options­ arbetenafinns det även brister i underlaget som ska ligga till grund för ett så bra pris som möjligt. Den oklarhet myndigheten�jälv ansvarat, för i och med de olika anbuds­ formulären och otydligt formulerade uppgifterna ska inte drabba anbudsgi­ vare.En leverantörkunde möjlighen ha tolkat innehållet i förfrågningsun­ derlaget annorlunda, om prisbegäran för optionsarbetena tydligt varit med från böijan. Fortfarande skulle dock upphandlingen ha brustit i transparens, förutsägbarhet och likabehandling, eftersom väsentlig information om ent­ reprenaden hade saknats. Hyresbostäder Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att anbudsgivarna hade att lämna pris på tre delar som alla ingick i entreprenadupphandlingen. I an­ budsfonnuläret anges att anbudsgivama ska lämna pris på dels de o�jekt somiförväginventerats, delsPorten6(option1) ochPorten5(option2). Hyresbostäder är skyldigt att avlägsna PCB-fogar från sina fastigheter. Detta arbete är mycket omfattande och måste fördelas på flera år. Hela det arbete som ingår i upphandlingen måste alltså enligt gällande myndighets­ krav genomföras och sett mot denna bakgrund fanns det ingen anledning att utforma delar av arbetet som optioner.Hyresbostäder har också i sin flerårsbudget räknat med att hela saneringen ska genomföras. De formella besluten om investeringar och fastighetsunderhåll fattas dock för ett år i taget och det är anledningen till attHyresbostäder angivit de delar som ska genomföras senare än 2011 som optioner. Det råder i prakti­ ken dock ingen osäkerhet om att Hyresbostäder tänker avropa optionerna. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42 59-11 I LINKÖPING Detta har fö1iydligats med formuleringen i AF.21 att "Beställningen sker under förutsättning av erhållna beslut för respekt ive år". Hyresbostäder har valt att kalla delarna som omfattar fastigheterna Porten 5 och 6 för optioner men hade lika gärna kunnat föreskriva en rätt för be­ ställaren att avbeställa dessa delar i händelse av att man av ekonomiska eller andra skäl skulle tvingas att skjuta dessa arbeten på framtiden. De arbeten som upphandlas i fl era etapper avser samma typ av arbete, sa.. nering av PCP-fogar. Det behöver knappast påpekas att det finns ekono­ miska fördelar för en beställare att konkurrensutsätta hela entreprenaden vid ett tillfälle i ställetför att handla upp arbetena i mindre delar. Bygg & Mi\jöteknik hävdar att Porten 5 och 6 inte omfattas av upphand­ lingen på grund av att det saknas inventeringsprotokoll för dessa. Det finns dock inget i förfrågningsunderlaget som borde ge anledning till en sådan missuppfattning. Tvärtom anges att inventeringsprotokollen endast ska tjäna som övergripande information. Anbudsgivama uppmanas att �jälva på plats bilda sig en uppfattning om saneringens omfattning. I AFD.6 11 anges att fogar som antingen saknas i inventeringsprotokoll eller som inte kunnat upptäckas vid besök på platsen ska regleras enligt löpmeterpris. Dessa priser har enligt anbudsformuläret angivits i anbuden. Det finns därmed i förväg en modell för att reglera avvikelser från de upp·· gifter som lämnats i förfrågningsunderlaget, inklusive uppskattat antal löpmeter som angivits för optionerna, Porten 5 och 6 . Förutsättningarna för de båda optionerna skiljer sig från övriga delar endast genom att de o�jekt som ingår i optionerna inte i förväg har inventerats. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 4259-11 Hyresbostäder har helt i enlighet med angivna förutsättningar samrnanräk­ nat de tre offererade priserna som lämnats av anbudsgivarna enligt anvis­ ningar i anbudsfonnuläret. Bygg och Mi\jöteknik hävdar att det inte förstått att optionsprisema skulle ingå i anbudsutvärderingen men har lämnat priser på dessa helt i enlighet med anbudsformuläret och övriga uppgifter i förfrågningsunderlaget. På­ ståendet kan därför ifrågasättas. Bygg och Miljöteknik är en av fem anbudsgivare som lämnat ett komplett anbud tillHyresbostäder. Möjligenbar mangjort en affärsmässig bedöm­ ning när man angav ett högre pris för de arbeten som omfattades av optio­ nerna. Anbudsformuläret ska inte innehålla några uppgifter utöver vad som anges i förfrågningsunderlaget i övrigt. Formulärets funktion är att underlätta för anbudsgivarna att lämna ett komplett anbud. Förfrågningsunderlaget publicerades i sin helhet påVisma Opic. Inled­ ningsvis var anbudsformuläret felaktigt utfom1at genom att det saknade anvisningar och utrymmeför att lämna priser på de båda optionerna. Felet uppmärksarnn1ades dock av Hyresbostäder och förfrågningsunderlaget kompletterades viaVisma Opic med ett korrekt formulär. Ingenting har ändrats i förfrågningsunderlaget i övrigt. Upphandlingens omfattning och övriga avtalsvillkor har hållits oförändrade under hela an­ budstiden. Anbudsgivarna har därmed inte fått några nya uppgifter att ställning till i och med att det korrekta anbudsformuläret publicerades. Bygg och Miljöteknik kan ha synpunkter på hur deta\jerade uppgifter som krävs för att beräkna anbudspriser. Ett bristfälligt underlag i detta avseende FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 9 4259-11 kan fä betydelse för vad entreprenören borde kunna förutsätta vid anbuds­ lärnnandet och vad som eventuellt ska betraktas som tillkommande arbe­ ten. DettaärdockingafrågorsomreglerasiLOU. Inte heller inventeringsprotokollen innehåller de detaljerade uppgifter som Bygg ochMiljöteknik säger sig efterfråga. DePCB-fogar som ska saneras är dolda bakom fönsterfoder, fasadskivor etc. och inventeringen innehåller därmed inga säkra uppgifter utan endast uppgifter om hur fogarna beräknas vara fördelade på olika typer av fogar som tegel/fasadskiva, döiT­ karm/tegel, tegel/panel etc. Genom ett besök på plats kan anbudsgivama skaffa sig ungefär samma information som inventeringsprotokollen innehåller. Det ligger definitivt i anbudsgivarens ansvar att bedöma förutsättningarna för att komma in med olika typer av fordon, vilka lyftanordningar eller ställningar somkrävs etc. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Upphandlande myndigheter ska enligt l kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt san1t genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt.Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår, att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4259-11 I LINKÖPING I försättsbladet till förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter (AF) anges "PCB-SANERING I KV ATRIUM, EKTORP, KROKEK, ÄTTETORP, GRANEN, GRUNDVERKET, NORRKÖPING" IAFA.21 anges bl.a. "Denna entreprenad omfattar en komplett PCB-sanering inkl omhändertagande av sanerat material och avstädning samt i förekommande fall fönsterputs i nedanstående fastigheter [fastigheterna angivna med kvarters- och fastighetsbeteckning i den nedan utelämnade textenl Entreprenaden skall även omfatta en option där beställaren har rätten men inte skyldighe­ ten att för år 2012 beställa sanering av kvarteret Porten med fastigheter Porten 6 med uppskattat antal löpmeter om 3762 för utförande under 2013 samt Porten 5 med uppskattat antal löpmeter 2790. Beställning sker under förutsättning av erhållna beslut för respektive år. Entreprenören skall för samtliga delar förvissa sig om arbetets omfattning på plats innan anbud lämnas. Angivna mängder i inventeringsprotokoll ska ses som en översiktlig infor­ mation." Av AFB.31 framgår att "Huvudanbud inklusive option skall avges i enlig­ het med de i förfrågningsunderlaget angivna förutsättningarn a och med begärda uppgifter vilka har specificerats i anbudsformulär". I AFD.1 anges att "Omfattningen i detalj fran1går av handlingarna angivna underAFB.22". AFB.22 utgör "Förteckning över förfrågningsunderlag" och redovisar vilka handlingar detta består av, bl.a. de citerade administrativa föreskrifterna och anbudsfornmlär daterat den 10 maj 2011. Anbudsformuläret ersattes den 8 juni 2011 av nytt anbudsformulär daterat den 7 juni 2011. I det nya men inte i det gamla fanns anvisningar och utrymme för att lämna priser på option l och2. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 11 4259-11 Det anbud Bygg & Miljöteknik lämnat i upphandlingen innehåller dels "offererat pris", dels "offererat pris option 1", dels "offererat pris op­ tion 2". Förvaltningsrättens bedömning De administrativa föreskrifterna kan inte förstås på annat sätt än att före­ målet för upphandlingen även är den sanering som benämns "optioner" och som avser fastigheterna Porten 5 och 6. Detta framgår också av det nya anbudsformuläret, som Bygg & Miljöteknik fyllt i och bifogat sitt anbud. Att förfrågningsunderlaget inte innehåller inventeringsprotokoll och rit­ ningar avseende samtliga fastigheter, eller det förhållandet att fastigheterna Porten5 och6 inte omnämns på första sidan av de administrativa föreskrif­ terna, föranleder inte någon annan bedömning. Det kan således inte anses föreligga någon diskrepans mellan det som enligt förfrågningsunderlaget upphandlas och det som Hyresbostäder utvärderat. Eftersom det av förfrågningsunderlaget- de administrativa föreskrifterna- redan framgick att upphandlingen även avsåg "optionerna", kan den omständigheten att anbudsformuläret kort tid före anbudstidens utgång ersattes av ett nytt formulär med särskilt utrymme för att ange efterfrågade prisuppgifter för sanering avseende "option 1" och "option 2", inte anses medföra att Hyresbostäder på ett otillåtet sätt ändrat förfrågningsunderla­ get. Ändringen får istället uppfattas som ett relevant förtydligande av hur prisuppgifterna ska redovisas. Inte heller på annan av Bygg & Miljöteknik åberopad grund bör förfrågningsunderlaget underkännas. Vad Bygg & Miljöteknik åberopat medför således inte att Hyresbostäder brutit mot någon bestämmelse i LOU eller mot de gemenskapsrättsliga principer som ligger till grund för lagstiftningen. Det saknas således skäl för ingripande enligt denna lag. DOM Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4259-11 I LINKÖPING Föredragande: MagnusWickström SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för-­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. co0 0 N www.domstoLse