\\ � 2013 -04- 0 8 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning 3 BESLUT Sida1 (4) Mål nr 540-13 KONKURRENSVERKET 2013 -04- 0 9 Avd Dnr KSnr Aktbil KLAGANDE MOTPART Meddelat i Göteborg Örebro-Budet AB, 556287-2506 Nastagatan 2 70227 Örebro Ombud: Jur.kand. David Lindberg Hamilton Advokatbyrå Karlstad AB Box606 651 13 Karlstad ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Örebrobostäder AB, 556334-8449 Box8033 700 08 Örebro Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 3 januari 2013 i mål nr 4678-12, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU); nu fråga om talerätt KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. YRKANDEN M.M. Örebro-Budet AB (bolaget) överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar att det av Örebrobostäder AB meddelade tilldelningsbeslutet ska stå fast. Till stöd för sin talan vad avser framför allt talerätten anför bolaget bl.a. följande. Förvaltningsrätten har beslutat att upphandlingen ska göras om trots att bristerna i den aktuella upphandlingen inte härrör till brister i upp- Dok.Id 242668 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 540-13 handlingen som sådan, utan brister i de enskilda anbuden. Förvaltningsrät­ ten har gjort bedömningen att eftersom det inte funnits några anbud kvar att utvärdera har det inte kunnat förordnas om rättelse och därför ska upphand­ lingen göras om. Då förvaltningsrätten prövat bolagets anbud har det över­ klagade beslutet en sådan precis och påtaglig betydelse för bolaget som krävs för klagorätt enligt 33 § förvaltningsprocesslagen (1971:291, FPL). Detta gäller speciellt utifrån den förutsättningen att bolagets anbud varit det vinnande anbudet. Syftet med klagorätten är att tillförsäkra berörda en möj­ lighet att själva tillvarata sina intressen i processen. Det är naturligt att an­ budsgivaren ges en möjlighet att fä inträda i processen som part och om detta inte sker, att denna ges rätt att överklaga första instansens avgörande. Situationen blir annars sådan att anbudsgivarens rättsliga ställning är bero­ ende av de processuella avvägningar och bedömningar som annan part gör. Riktigheten i det sätt att avgöra målet på sätt som skett kan också ifrågasät­ tas då domstolen borde ha förordnat om att rättelse skulle ske genom en ny utvärdering, med beaktande av att inga anbud som uppfyllt kraven kvarstått. Detta då det inte funnits några formella felaktigheter i upphandlingen som sådan. Det är uppenbart att syftet med stadgandet om klagorätt i 33 § FPL omfattar den nu aktuella situationen. Det är också uppenbart att bolaget är en sådan part som omfattas av stadgandet i 10 § FPL med vilken ansökan skulle ha kommunicerats med anledning av att domstolen övervägde att lägga de angivna bristerna i anbudet till grund för att förordna att anbudet inte längre skulle beaktas. Brister i denna del medför att ärendet bör återför­ visas till förvaltningsrätten för förnyad prövning utifrån förutsättningen att bolaget är part. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I LOU finns inte några särskilda bestämmelser om talerätt. Reglerna i FPL blir därför tillämpliga. KAMMARRÄTTENI BESLUT Sida3 GÖTEBORG Mål nr 540-13 Enligt 33 § andra stycket FPL f'ar en förvaltningsrätts beslut överklagas av den det angår, om det gått honom emot. Frågan i målet är därför om förvalt­ ningsrättens dom angår bolaget och går det emot i den mening som avses i paragrafen. När en domstol förordnat att en leverantör ska uteslutas från det vidare för­ farandet eller mista ett tilldelat uppdrag genom att en annan leverantör ut­ pekas som vinnande, har avgörandet ansetts ha en sådan betydelse för ställ­ ningen som anbudsgivare att det angår leverantören och går denne emot i den mening som krävs för talerätt, se HFD 2011 ref. 29. Högsta Förvalt­ ningsdomstolen slog i HFD2011 ref. 85 fast att slutsatsen i HFD2011 ref. 29 inte kunde utsträckas till att förstås så, att en leverantör som inte begärt överprövning hade rätt att föra talan mot domstols förordnande om rättelse av det slag som var aktuellt i målet. Det ansågs därvid sakna betydelse vad utfallet blev eller kunde bli vid en ny, rättad utvärdering. Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2012 ref. 2 behandlat frågan om leverantörers talerätt när förvaltningsrätten har förordnat om att en upp­ handling ska göras om i stället för att rättas som leverantören yrkat. Högsta förvaltningsdomstolen angav i avgörandet att av domstolens praxis i tale­ rättsfrågan framgår att det för talerätt krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. Frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att förvaltningsrätten på ansökan av klaganden överprövat upphandlingen. Högsta förvaltningsdomstolen angav att förvaltningsrättens förordande om att upphandlingen skulle göras om inte kunde anses ha en sådan betydelse för klaganden att detta bolag hade talerätt, varför kammarrätten hade gjort rätt som avvisade överklagandet. Klaganden hade i kammarrätten överklagat förvaltningsrättens beslut om att upphandlingen skulle göras om och yrkat på att upphandlingen i stället skulle rättas. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 4 Mål nr 540-13 Förvaltningsrätten har i aktuellt mål förordnat att upphandlingen ska göras om eftersom det inte kvarstått några anbud att utvärdera. Mot bakgrund av ovan redovisad praxis anser kammarrätten att förvaltningsrättens avgörande inte har en sådan precis och påtaglig betydelse som är en förutsättning för att bolaget ska ges rätt att med stöd av bestämmelserna i 33 § FPL föra talan i målet. Inte heller har det framkommit sådana omständigheter som innebu­ rit att förvaltningsrätten borde ha kommunicerat ansökan om överprövning med bolaget. Kammarrätten anser sammanfattningsvis att någon rätt för bolaget att föra talan mot förvaltningsrättens avgörande inte föreligger. Överklagandet ska därmed avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1 ). 1�- (iJrl_ �ilin ��,-r r. Vikto � sJJsson refer l Förvaltningsrätten bifaller Karlstad Express AB:s ansökan och beslutar att upphandlingen ska göras om. FÖRVALTNINGSRÅTTEN IKARLSTAD Martin Henrysson SÖKANDE DOM 2013-01-03 Meddelad i Karlstad Mål nr 4678-12 E Sida 1 (6) Dok.Id 76068 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Karlstad Express AB,556703-6255 Box393 651 09 Karlstad Ombud� Advokat Pernilla Carlsson Rasiwala och Jur.kand. Marielle Strömbäck Nord & Co Advokatbyrå KB Box1435 111 84 Stockholm MOTPART ÖrebroBostäder AB,556334-8449 Box8033 700 08 Örebro SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 46 78-12 E 2013-01 -03 BAKGRUND ÖrebroBostäder AB har genomfört en upphandling av ramavtal avseende diverse flyttjänster i form av paketering, flyttransport och magasinering av gods. Fyra anbud lämnades in, varav två förkastades på grund av saknade uppgifter som krävdes för att gå vidare till utvärderingen av anbuden. An­ budet från Karlstad Express AB förkastades eftersom bolaget inte hade bifogat ett intyg att lokalerna avsedda för magasinering hade larmklas�2. Offert gäller inte som intyg. Även intyget angående rätt temperatur var . felaktigt eftersom det intygade en högsta temperatur, och inte en lägsta temperatur som var kravet enligt förfrågningswiderlaget. ÖrebroBostäder beslutade efter utvärdering av de båda anbuden som inte förkastades ( från Örebro Budet AB respektive Örebro Flyttningsbyrå AB ) att anta Örebro Budet som leverantör av efterfrågade tjänster. PARTERNAS INSTÅLLNING Karlstad Express yrkar att upphandlingen ska göras om och anför i huvud­ sak följande. Temperaturnivå i magasin, Örebro Budet Ett av skall-kraven i upphandlingen var att en anbudsgivare skulle bifoga intyg på att temperaturnivån i magasinen var lägst +12 grader C. Av Öre­ bro Budets ingivna anbudsformulär med bilagor tycks det som att Örebro Budet menar att det är det sedvanliga hyresavtalet i bilagan som tjänar som intyg på att Örebro Budet uppfyller detta skall-krav. Av hyresavtalet fram­ går dock inte vad den lägsta temperaturen i magasinet kommer att vara. I avtalet förekommer endast en standardklausul som anger att erforderlig uppvännnmg av lokalen ombesörjes av hyresvärden. I KARLSTAD Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4678-12E I KARLSTAD 2013-01-03 . Örebro Budets anbud saknade således intyg som visade att tillhandahållna magasin uppfyllde kravet på en temperatur om lägst +12 grader C. Av do­ kumentet Administrativa Föreskrifter framgick tydligt att anbud som inte uppfyllde skall-kraven skulle komma att förkastas. ÖrebroBostäder skulle således mot denna bakgrund inte ha utvärderat Örebro Budets anbud. Att ÖrebroBostäder har godtagit Örebro Budets hyresavtal såsom ett intyg som visar en efterfrågad lägsta temperatur trots att det inte uttryckligen har framgått av hyresavtalet är i synnerhet anmärkningsvärt mot bakgrund av att Karlstad Express anbud blev förkastat just på grund av att en lägsta temperatuf inte fr8lllgick av det ingivna intyget. ÖrebroBostäder har be- handlat anbuden olika. Referenslista, Örebro Flyttningsbvrå Ett annat skall-krav i upphandlingen var att anbudsgivaren skulle bifoga en referenslista över liknande arbeten till anbudet som bland annat skulle in­ nehålla en beskrivning av det refererade arbetet. Av Örebro Flyttningsby­ rås ingivna anbudsformulär framgår dock inte någon beskrivning av det refererade arbetet. Det·är således omöjligt att utläsa av anbudet att Örebro Flyttningsbyrå har utfort liknande arbeten. ÖrebroBostäder skulle därför ha förkastat Örebro Flyttningsbyrås anbud. Larm, Örebro Flvttningsbyrå Örebro Flyttningsbyrås anbud brister även i kravet vad gäller intyg avse­ ende att tillhandahållna magasin uppfyller kravet på larmklass 2. Det in­ lämnade intyget saknar erforderlig underskrift. Av intyget framgår att det måste vara underskrivet för att vara giltigt. Örebro Flyttningsbyrås anbud uppfyller därför inte detta skall-krav. FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM · Sida 4 4678-12 E I KARLSTAD 2013-01-03 Skaderekvisitet ÖrebroBostäders förkastande av Karlstad Express anbud ifrågasätts inte. Karlstad Express riskerar likväl att lida skada av att ÖrebroBostäder inte förkastade Örebro Budets och Örebro Flyttningsbyrås anbud. Om dessa anbud hade förkastats hade inga andra anbud funnits krav att utvärdera, varför ÖrebroBostäder skulle ha tvingats att göra om upphandlingen. Följ­ den hade varit att Karlstad Express skulle ha fått möjlighet att inkomma med ett nytt anbud. I och med ÖrebroBostäders.felaktiga agerande förtas Karlstad Express denna möjlighet och riskerar därför att lida skada. Till stöd för sfu talan i denna del åberopar Karlstad Express Kammarrätten i Göteborgs dom den 11 februari 2011 i mål nr 4660-10. ÖrebroBostäder anser att överklagandet ska avslås och anför i huvudsak följande. Temperaturnivå i magasin. Örebro Budet Örebro Budet har i sitt anbud som bevis för skall-kravet for miniminivån av temperaturen i magasineringsutrymmen, bifogat ett hyresavtal som gäl­ ler en lokal specifikt för "Lager och magasinering av flyttgods". I hyresav­ talet finns tydligt beskrivet att "erforderlig uppv�g av lokalen ombe­ sörjes av hyresvärden". Detta bevis har ÖrebroBostäder tolkat som.ett in­ tyg på att minimikraven är uppfyllda, dvs. minst+12 grader C, eftersom det inte finns någon begränsning satt i temperaturnivån i hyresavtalet. Detta har i sin tur ÖrebroBostäder tolkat som att det står hyresgästen fritt att reglera temperaturen i dessa lokaler, utifrån lämplig temperaturnivå, med hänsyn till att det är bohagsgods som ska magasineras, och med hän­ syn till kundernas ställda krav. 'j Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4678-12 E I KARLSTAD 2013-01 -03 Temperaturnivå i magasin. Karlstad Express Karlstad Express bifogade intyg visar att temperaturen i hyrda ytor uppgår till max+15 grader C, vilket innebär att man som upphandlande myndighet inte kan utläsa någon lägsta temperaturnivå. Intyget är inte signerat. Referenslista, Örebro Flyttningsbyrå Örebro Flyttningsbyrås anbud saknade en beskrivning av refererade arbe­ ten. Därmed borde även detta anbud ha förkastats. DOMSKÄL Upphaudlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap.9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i1 kap.9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f°ar avslutas först sedanrättelsegjons(l6- l?P,6§LOU). Anbudsförfrågan innebar bl.a. ett s.k. skallkrav om magasineringsutrym­ men som skulle vara tempererade till lägst+12 grader C, och att intyg för detta skulle bifogas anbudet. Vad som ingivits från Örebro Budet är ett hyresavtal, som anger att erforderlig uppvärmning av lokalen ombesörjes av hyresvärden. Detta har angivits genom en kryssmarkering på ett fonnu­ lär med två alternativ (hyresvärden eller hyresgästen), och avser alltså att ange vilken av dessa båda avtalsparter som ska stå för.uppvärmningen. Det saknas däremot nännare bestämmelser i hyresavtalet om vilken temperatur som lokalen ska ha. Ordet "erforderlig" innebär enligt förvaltningsrättens l Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4678-12 E IKARLSTAD 2013-01-03 mening inte att Örebro Budet styrkt att lokalen kommer att hålla 12 graders värme, på det sätt som krävs enligt anbudsförfrågan. Inte heller på annat sätt är detta styrkt. Huruvida Örebro Budet som hyresgäst har möjlighet att själv reglera temperaturen, såsom ÖrebroBostäder anfört, framstår som oklart och obestyrkt. Förvaltningsrätten anser därför liksom Karlstad Express att Örebro Budet inte uppfyllt aktuellt skall-krav. Det är ostridigt mellan parterna i målet att det var korrekt att utesluta Karlstad Express anbud, liksom att Örebro Flyttningsbyrås anbud också borde ha diskvalificerats på grund av ett icke uppfyllt skall-krav. Om även Örebro Budets anbud diskvalificeras, vilket rätteligen borde ha skett, kvarstår inga giltiga mbud som går att utvärdera. S om Karlstad Express angett riskerar Karlstad Express därmed att lida skada av att dess anbud uteslutits men inte de båda andra anbuden. Upp­ handlingen bör därmed göras om i enlighet med Karlstad.Express yrkande. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen.SkrivelsenställsalltsåtillHögstaförvaltningsdomstolenmen ska skickas eller lämnas till kammarrätten. överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsomm�-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett·överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordnls att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning f'öreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta rorvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original Bilaga /!J 1. 2. 3. 4. s. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telef�nnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkainedvarjesärskiltbevis. DV681 Formulär 1 samt innehålla följande uppgifter;