FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-07-20 Meddelad i Stockholm Mål nr 32584-10 Enhet 15 Sida 1 (7) Netlight Consulting AB, 556575-6227 Söder Mölarstrand 27 B, 6 tr 118 25 Stockholm MOTPART Kammarkollegiet Box 2218 103 15 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 10 juni 2010 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dok.Id 43252 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 32584-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kammarkollegiet har genomfört en ramavtalsupphandling av uppdrags­ konsulttjänster inom IT-området, Dnr 93-91-09. Upphandlingen har genomförts med selektivt förfarande. I tilldelningsbeslut daterat den 31 maj 2010 beslutade Kammarkollegiet att anta andra anbud än anbudet från Netlight Consulting AB (Netlight). Netlight ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så vis att Netlights anbud ska tas upp till utvärdering. I andra hand yrkar Netlight att tilldelningsbeslutet ska göras om. I tredje hand yrkar Netlight att upphandlingen ska göras om i sin helhet. Som stöd för sin talan anför Netlight i huvudsak följande. Kammarkollegiet anger två skäl till uteslutning av Netlight: införande av förstudie och priser specifika för uppdragets stationeringsort. Det har varit felaktigt av Kammarkollegiet att utesluta Netlights anbud från utvärdering. Netlight har valt att genomföra projekten i ett antal faser där den första fasen är en förstudie. Från Netlights anbudssvar till Fiktivt avrop 1: Förstudien avser att bättre utreda projektets innehåll och krav. Från Netlights anbudssvar till Fiktivt avrop 1, avsnitt 2.1: Netlight har beaktat förutsättningar och innehåll i projektet enligt avsnitt 3.2.1 och 3.2.2 i avropsbeskrivningen, men förbehåller sig rätten att diskutera en justering av bl.a. tidplan och pris om det visas att arbetsinsatsen blir större än vad som för närvarande kanförutses. Detta kommer att bedömas under den inledande förstudiefasen. Enligt Kammarkollegiets beslutsunderlag har Netlight tillfört nya förutsättningar. Netlight bestrider detta och anser att de fiktiva offertsvaren är skrivna utifrån de av Kammarkollegiet bifogade kravspecifikationerna. Därmed kommer de angivna priserna och tidsplanerna att vara fasta under uppdragets utförande så länge uppdraget utförs enligt kravspecifikationerna från Kammarkollegiet. Netlight har angivit att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 32584-10 priserna för resp. uppdrag är beroende av var uppdraget utförs. Netlights skäl till detta är att marknadspriserna för konsulttjänster varierar mellan olika orter i Sverige. Exempelvis ligger genomsnittspriset högre i Stockholm än i exempelvis Borlänge. Skillnaden kan vara betydande och därmed en stor del av totalpriset. Kammarkollegiet anger i upphandlings­ underlaget till ramavtalet att arbete i de flesta offerterna ska genomföras på plats med liten möjlighet till arbete på distans. Vidare har bl.a. bedöm­ ningen av anbud 7 uteslutit leverantören utifrån var arbetet utförs. Detta knyter arbetet än starkare till stationeringsorten och därmed priset. I för­ frågningsunderlaget avsnitt 3.1 anger Kammarkollegiet att "Priset skall anges i SEK, utan mervärdesskatt och utan omräkningsklausuler (K.PI, LCI, etc.). Priser skall vara ett totalprisför detfiktiva avropet, d.v.s. utförande av uppdraget enligt de förutsättningar som Kammarkollegiet angivit och med de resurser som anbudsgivaren bifogar CV:n på, kostnaderför t.ex. restid, övertid, traktamenten eller resekostnader betalas inte separat." Dessa kostnader är medräknade i Netlights anbud och kommer inte att förändras utifrån stationeringsort. Kammarkollegiet bestrider bifall till ansökan och yttrar bl.a. fö\jande. Av upphandlingsunderlaget framgår tydligt förutsättningarna för vai:je fiktivt avrop samt hur anbudsgivarna skulle besvara dessa. Alternativa anbud har inte varit tillåtna. Anbudsgivama skulle även inkomma med ett totalpris, d.v.s. ett fast pris utan någon rörlig eller okänd prisdel, för utförande av hela uppdraget enligt Kammarkollegiets förutsättningar. Det finns ingen möjlighet att, såsom Netlight förutsatt, vid ett senare tillfälle diskutera priser och leveranstider beroende på hur uppdraget utvecklar sig. Denna förutsättning saknas helt enkelt i anbudsförutsättningarna. Dessutom skulle en sådan förutsättning innebära att priset inte alls är fast. Med denna skrivning skulle Netlight erhålla helt andra förutsättningar än andra anbudsgivare och det är inte godtagbart ur likabehandlingssynpunkt. Det Netlight framhåller om att de angivna priserna och tidsplanerna kommer att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida4 32584-10 vara fasta under uppdragets utförande så länge uppdraget utförs enligt kravspecifikationerna från Kammarkollegiet framgår inte av Netlights anbud utan är ny information, vilket ändå inte på något sätt förändrar Kammarkollegiets bedömning av Netlights anbud. Netlight anger i sitt anbudssvar gällande samtliga fiktiva avrop att Netlight ''förbehåller sig rätten att diskutera enjustering av bl. a. tidplan och pris om det visas att arbetsinsatsen blir större än vad som för närvarande kan förutses. Detta kommer att bedömas under den inledande förstudiefasen." Denna reser­ vation för prisändringar innebär t.ex. att Netlight kan ändra priset om man finner att arbetsinsatsen för t.ex. projektledaren överstiger de två timmar i månaden som de uppskattat krävs för Fiktivt avrop 1. Netlight har alltså inte angett ett fast totalpris. I ett fast totalpris beräknas en riskmarginal som ska täcka eventuell osäkerhet i bl.a. arbetsinsatsen. Denna osäkerhet beror på hur detaljerad en kravspecifikation är. En mer detaljerad kravspecifik­ ation innebär större förutsägbarhet gällande den tid och de resurser som krävs för att utföra uppdraget, d.v.s. riskmarginalen blir lägre. Netlights förbehåll innebär att de kan erbjuda ett lägre pris än övriga anbudsgivare. En förstudie som Netlight beskriver ingår inte i de av Kammarkollegiet angivna förutsättningarna. Netlight har också villkorat samtliga angivna priser till att endast gälla den för det fiktiva avropet specifika orten med följande, av i Netlights inlaga utelämnade mening, "Priset gäller endast på angiven ort. För arbete på annan ort utgår separat debitering." Detta villkor är, förutom otillåtet, helt orimligt då Kammarkollegiet tydligt angett att priserna ska användas som riktmärke av avropande myndigheter. Att villkora priset på det sätt som Netlight gjort innebär att priserna inte blir representativa för anbudsgivarens prissättning och därför inte alls kan användas som riktmärke då Netlight kan hävda att det är en annan ort och då inte behöver ta hänsyn till de priser man angivit. Netlights skäl till utforrnningen av anbudet saknar betydelse då det är Kammarkollegiet som bestämmer anbudsförutsättningama. Det saknar även betydelse att Netlights priser sägs innefatta kostnader som anges i Bilaga 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 32584--10 "Kravspecifikation" som exempel på sådana kostnader som inte får tillkomma (restid, övertid, traktamenten eller resekostnader). Netlight har yttrat bl.a. följande. En förstudie eller dylikt används i alla seriösa projekt för att klargöra omfattning och hur projektet bäst ska genomföras. Förstudier används inte främst för att justera pris eller tid uppåt eller nedåt utan för att uppnå ett bättre resultat. Netlight framhåller fortsatt att inlämnade fiktiva anbud kan användas för att göra jämförelser baser på de underlag som Kammarkollegiet har tillhandahållit. Netlight kan lika lite ändra sitt anbud (pris/tid) som Kammarkollegiet kan ändra sitt. Att knyta priset till orten är inte "helt orimligt". Kammarkollegiet anger tydligt att arbete ska utföras på en specifik ort men att resor kan tillkomma, vilket Netlight accepterar. Däremot varierar priserna på kvalificerade konsult­ tjänster runt om i landet. Det förekommer även större löneslållnader, t.ex. finns det en löneskillnad mellan Stockholm och Malmö på ca 30 % på kvalificerade IT-konsulter. UTREDNINGEN I MÅLET Netlight har i samtliga sina svar på de fiktiva avropen 1 - 6 under rubriken 2.1 Avgränsningar angivit bl.a. följande. "Netlight har beaktat förutsättningar och innehåll i projektet enligt avsnitt[. . .] och[. . .] i avropsbeskrivningen, men förbehåller sig rätten att diskutera enjustering av tidsplan och pris om det visar sig att arbetsinsatsen blir större än vad som för närvarande kan förutses. Detta kommer att bedömas under den inledande analysfasen.". Under rubriken Pris (avsnitt 7.2 i svaren på de fiktiva avropen 1, 2 och 6, resp. avsnitt 8 .2 i svaren på de fiktiva avropen 3 - 5) anges i samtliga av Netlights svar "Priset gäller endast på angiven ort. För arbete på annan ort utgår separat debitering. ". FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Gällande bestämmelser DOM Sida 6 32584-10 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU gäller följande. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i demia lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning De krav som den upphandlande myndigheten ställer i förfrågnings­ underlaget kan uttryckas i s.k. skall-krav vilka är ovillkorliga för att anbudet ska kunna komma i fråga för antagande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav får inte antas och den upphandlande myndigheten får inte ändra eller bortse ifrån i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav på ett sätt som strider mot principerna om lika­ behandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU. Karmnarkollegiet har i förfrågningsunderlaget bl.a. ställt upp ett antal fiktiva avrop och har ställt upp som skall-krav att anbudsgivaren tydligt och utförligt ska besvara samtliga frågor som ges i anslutning till de fiktiva avropen utifrån de däri angivna förutsättningarna. Karmnarkollegiet gör gällande att Netlight inte har uppfyllt alla skall-krav främst genom att Netlight i sina svar på de fiktiva avropen har villkorat sina priser. Netlight gör gällande att svaren på de fiktiva avropen är förenliga med skall-kraven och att Netlights anbud således inte skulle ha förkastats. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 32584-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Så som det generella skall­ kravet om att anbudsgivaren tydligt och utförligt ska besvara samtliga frågor som ges i anslutning till de fiktiva avropen utifrån de däri angivna förutsättningarna är formulerat får förutsättningarna anses ingå i skall­ kravet på så vis att förutsättningarna måste vara uppfyllda i anbudsgivarens svar för att skall-kravet ska vara uppfyllt. I förutsättningarna avseende samtliga de fiktiva avropen anges att priset ska anges som ett fast pris, antingen per månad eller för hela uppdraget. I sina svar har Netlight angivit dels att Netlight förbehåller sig rätten att diskutera en justering av tidsplan och pris om det visar sig att arbetsinsatsen blir större än vad som för närvarande kan förutses och dels att det angivna priset endast gäller på angiven ort. I ansökan om överprövning har Netlight angivit att de angivna priserna och tidsplanerna kommer att vara fasta under uppdragets utförande så länge uppdraget utförs enligt kravspecifikationerna från Kammarkollegiet, samt att Netlight lika lite kan ändra sitt anbud (pris/tid) som Kammarkollegiet kan ändra sitt. Detta går dock inte att utläsa i anbudet, som tvärtemot uttryckligen anger att priset kan komma att ändras under uppdragets gång. Netlight har således inte uppfyllt alla skall-krav och Netlights anbud har rätteligen förkastats. Därmed saknas grund för ingripande enligt 16 kap 2 § LOU och ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l a). (;i2Ml1f1a Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Elin Rosen. Susanne Bagge Rådman cpj C00 0N SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltnings.rättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Sk.rivelsen ska dock skickas eller lämnas 1. till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kororo.er in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltnings.rätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtnings rättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillst.ånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning l,ärnnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i .tnå­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsiät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fulJ.makt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se