FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM. 2012-09-24 Meddelad i Stockholm Mål nr 11498-12 Enhet 16 Sida 1 (9) PBD Svenska Schakt AB, 556375-1154 Ombud: Advokaten Pernilla Carlsson Rasiwala och jur.kand. Marielle Strömbäck Nord & Co Advokatbyrå KB Box 1435 111 84 Stockholm MOTPART Trafik- och renhållningsnämnden i Stockholms Stad Ombud: Stadsadvokaten Malin Lindvall Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm l{Q�j�{URR:ENSVf�mt:r 2012 -09- 2 6 V �;��L i Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Avd --- -�� 1: - SAKEN DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 258831 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstid Tegeluddsvågen 1 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 måndag - fredag- 09:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11498-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDE Stockholms stad genom dess trafik- och renhållningsnämnd (staden) ge- . nomfdr en upphandling, enligt öppet förfarande, av generalentreprenad i form av avropsavtal. Upphandlingen omfattar löpande gatuunderhåll och markarbeten bestående av ombyggnad av gator, cykelvägar, dagvattenled­ ningar, beläggningsarbeten samt underhåll av bergbranter och benämns Årsavtal 2013, Markarbeten och löpande gatuunderhåll,Ytterstaden. Enligt upphandlingsföreskriftema ska anbud med lägsta pris antas. PBD Svenska Schakt AB (bolaget) är en av flera leverantörer som har lämnat anbud. Enligt tilldelningsbeslut den 23 maj 2012 avser staden att tilldela entrepre­ naden en annan leverantör än bolaget. I bilaga till tilldelningsbeslutet anger staden bl.a. följande. Bolagets anbud uppfyller inte kraven på personal och kompetens eftersomdet i referenserna saknas löpande gatuunderhåll och har därmed inte kvalificerat sig för utvärdering. Bolaget har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att bolagets anbud tas med i utvärderingen. Som grund för yrkandet har angetts föl­ jande. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att staden endast skulle utvärdera anbud vars referensuppdrag till ordalydelsen innehöll löpande gatuunderhåll. Stadens krav på bevisning av efterfrågad kapacitet var att det åberopade referensuppdraget skulle vara av motsvarande art, innehåll och omfattning som det i upphandlingen nämnda. Bolagets beskrivning av ·referensuppdraget uppfyller detta krav. Stadens agerande har varit oförut­ sebart och strider därmed mot LOU. Genom att anbudet felaktigt inte har gått vidare till utvärderingfasen riskerar bolaget att lida skada. Bolagets anbud var till priset lägre än det anbud som antogs. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 11498-12 Staden bestrider bifall till ansökan-på den grunden att det uppdrag som bolaget åberopat enligt beskrivningen i anbudet inte avser löpande gatuun­ derhåll utan markarbeten som schakt, fyllning och markåterställning för gas, fjärrvärme, fjärrkyla och el. PARTERNASUTVECKLING AVTALAN Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. För att en anbudsgivare skulle bli kvalificerad och tas vidare till utvärderingsfasten skulle den bl.a. uppvisa att den hade viss efterfrågad teknisk och yrkesmässig kapacitet. Anbudsgivaren skulle bl.a. styrka att denne eller företrädare för denne un­ der en 12-månaders period under de senaste fem åren hade utfört minst ett uppdrag som till sin "art, innehåll och omfattning" motsvarade i upphand­ lingen beskrivet uppdrag. Dessutom skulle anbudsgivaren visa att denne kunde tillhandahålla personal med adekvat utbildning/erfarenhet. Det krav som ställdes på personalen var att föreslagen platschefskulle ha varit platschefför minst ett uppdrag som var utfört under de senaste fem åren. Även detta uppdrag skulle till sin "art, innehåll och omfattning" motsvara det i upphandlingen beskrivna uppdraget, vilket framgick av punkt 1.4 i handling 13.2, den s.k. utvärderingsmallen. Av AFC.l framgick att "Entreprenaden omfattar löpande gatuunderhåll och markarbeten bestående av ombyggnad av gator, cykelvägar, dagvattenledningar, beläggningsar­ beten samt underhåll av bergbranter. Arbetena är av underhållskaraktär." I punkten AFC.l hänvisades också till handlingarna under AFB.22 av vilka arbetets ( entreprenadens) omfattning framgick mer detaljerat. Vad uppdra­ get var framgick således inte bara av ovan generell text utan även av en arbetsbeskrivning och av den mängdförteckning som var en del av förfråg­ ningsunderlaget, AFB. 22 punkt 10 och 11. Mängdförteckningen innehöll ett antal "koder" som detaljerat beskrev vilka arbetsuppgifter som ingick i uppdraget t.ex: jordschakt, kantstenssättning, markstensättning och monte­ ring av trafikskyltar. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11498-12 Allmänna avdelningen Bolaget ingav anbud och bifogade till detta referensblanketter. I dessa åbe­ ropades ett genomfört uppdrag som till sin art, innehåll och omfattning motsvarade det som upphandlades. Det uppdrag som åberopades var det­ samma för offererad platschef och för anbudsgivaren. Bolaget beskrev re­ ferensuppdaget enligt följande: "Ramavtal för schakt, fyllning och inarkåterställning för gas, fjärrvärme, :fjärrkyla och el. Vi har under perioden nedan haft cirka 35 st. anställda på heltid åt kunden på om/nyläggningsprojekt (15 st. projekt) samt mindre slopning och om-/nyläggningsprojekt ( uppskattningsvis 300-400 gropar). Arbetet har varit till största del i stadsmiljö och har omfattat schakt, fyll­ ning och markåterställning. Vi har haft nuvarande ramavtal sedan 2004 och har de senaste fem åren omsatt i snitt 40 mkr." Bolaget har mot bakgrund av den generella beskrivningen i AFC.1 av arbe­ tets omfattning samt mängdförteckningen i AFB. 22 bedömt vilket av de uppdrag som bolaget har genomfört �om till sin art, innehåll och omfatt­ ning vore lämpligt att åberopa som referensuppdrag. Bolaget har valt aktu­ ellt uppdrag eftersom det också har varit en entreprenad i vilket bolaget har arbetat efter en mängdförteckning som har omfattat samtliga de cirka 200 koder som upptas i mängdförteckningen i förfrågningsunderlaget i nu ak­ tuell upphandling, även om inte någon del av arbetet har benämnts "lö­ pande gatuunderhåll". Likväl motsvarar referensuppdraget till sin art, inne­ håll och omfattning det uppdrag som ska utföras i nu aktuell upphandling. Referensuppdraget innebar arbete med att t.ex. utföra kant- och markstens­ arbeten, asfaltera, återmontera vägskyltar och belysningsstolpar samt stänga av trafik. Det har även omfattat beredskaps- och jourverksamhet av det löpande underhållet av aktuellt ledningsnät. Bolaget har tagit emot felanmälningar på gasnätet och bedömt markteknisk åtgärd samt utfört detta. Vid behov skulle bolaget med en timmes inställelsetid kunna stänga av trafikerade gator och påbörja schakt omedelbart. Bolaget ansvarade för trafikavstängning och utformning av trafikordningsplan. Detta är arbeten som måste anses till sin art, sitt innehåll och till sin omfattning motsvara löpande gatuunderhåll. Staden har inte krävt en beskrivning av det åbero­ pade referensuppdraget som var så detaljerad att den specificerades ner på I STOCKHOLM Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11498-12 Allmänna avdelningen mängdförteckningsnivå. Inte heller har staden krävt att beskrivningen i anbudet av det genomförda referensuppdraget uttryckligen ska innehålla orden "löpande gatuunderhåll". Det ska även tilläggas att det utrymme på. vilket referensuppdraget skulle redovisas i anbudsformuläret var mycket litet, endast fem rader. Det framstod inte mot denna bakgrund som ett krav att anbudsgivare skulle redovisa varje utförd del av referensuppdraget ned på AMA-kod nivå. Som framgår ovan har bolaget i sin beskrivning av re­ ferensuppdraget även angett att de bl.a. arbetat med om- och nyanlägg­ ningsprojekt, uppskattningsvis 300-400 gropar. En del av referensuppdra­ get har således varit att återställa ett stort antal mindre projekt samt utöver det återställa ett antal av dessa gropar som utförts med temporära åtgärder (så kallade "vinterskållar"). Detta omläggningsprojekt är till sin art likartat med gatuunderhåll då det innebär att man åker runt och åtgärdar gamla "vinterskållar", vilket kan vara sänkningar, byte av ytskikt m.m. Ytterli­ gare arbete med gropar har varit att återställa de borrhål som gjorts av upp­ dragsgivaren vid läcksökning, ett arbetsmoment som kan likställas med spricklagning då det gått ut på att täta utskiktet på hål med diameter 25 mm. Vidare h,,ar bolaget vinteråterställt över 200 gropar per år. Varje upp­ handlande myndighet av denna typ av tjänster bör känna till att vad bolaget angett i sin beskrivning av referensuppdraget i form av olika markarbeten och arbeten med att återställa gropar motsvarar löpande gatuunderhåll till sin art, innehåll och omfattning. Staden anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. I AFC. l återges översiktlig information om föremålet för upphandlingen. I fjärde stycket anges vidare att avropens sammanlagda värde under entreprenadtiden är beräknat till 40 miljoner kr per varav cirka 20 miljoner kr per år avser lö­ pande gatuunderhåll. Vidare anges att entreprenadens omfattning i detalj framgår av handlingarna som räknas upp i AFB.22. En av de handlingar som där räknas upp, handlingen 1 1.1, är en särskild arbetsbeskrivning för löpande gatuun�erhåll. I handlingen beskrivs löpande gatuunderhåll som I STOCKHOLM Sida 6 �ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1498-12 Allmänna avdelningen reparation av slithål (s.k. potthål), spricklagning och justering av mindre svackor m.m.. I handlingen redogörs för krav i fråga om hantering av felanmälningar och åtgärdstider, vilka åtgärder som ska vidtas utan avrop, hur arbete med slithål ska bedrivas, vilka anläggningar som ingår i entre­ prenaden m.m. När det gäller åtgärdstider preciseras exempelvis när ett fel - ska anses utgöra akut fara. Vid fel som bedöms som akut ska utryckning ske omgående och om behov finns ska skadan omedelbart oskadliggöras ur säkerhetssynpunkt, t.ex. genom avstängning eller annan åtgärd. Åtgärden ska i möjligaste mån utföras så att trafikstörning inte uppstår. Av denna arbetsbeskrivning följer att löpande gatuunderhåll är en särskild arbetsin­ sats som skiljer sig från den del av uppdraget som avser annat markarbete. Löpande gatuunderhåll innebär också att ha resurser för att omgående och på ett säkert sätt kunna utföra akuta åtgärder på trafikleder och det högtra­ fikerade gatunätet. Det uppdrag som bolaget åberopar avser inte enligt be­ skrivningen i anbudet löpande gatuunderhåll utan markarbeten som schakt, fyllning och markåterställning för gas, fjärrvärme, fjärrkyla och el. Repa­ ration av borrhåll kan inte jämställas med·spricklagning. Staden har inte krävt en detaljerad beskrivning av referensuppdraget men att det ska framgå av anbudet att referensuppdraget till sin art, innehåll och omfatt­ ning motsvarar det i förfrågningsunderlaget beskrivna uppdraget. I denna upphandling innebär det att referensuppdraget ska omfatta entreprenaden� båda huvuddelar, dvs. både löpande gatuunderhåll och övriga markarbeten i enlighet med förfrågningsunderlaget. Vad bolaget nu angett om_att refe­ rensuppdraget omfattat jour och beredskap framgår inte av anbudet. Avgö­ rande för beslutet att förkasta anbudet har dock varit att det inte av anbudet framgått att referensuppdraget omfattat löpande gatuunderhåll. Som ett led i prövningen har staden för att kontrollera arten av referensuppdraget kon­ taktat den referensperson som sökanden angett. Referenspersonen har be- - kräftat att löpande gatuunderhåll inte ingått i uppdraget. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11498-12 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen Bolaget anför därvid bl.a. följande. Av stadens yttrande framgår inte hur staden ställt frågan till angiven referensperson huruvida uppdraget omfattat löpande gatuunderhåll. Sättet på vilket frågan ställs är avgörande för hur svaret ska tolkas. Det är omöjligt att veta vad referenspersonen har ansett motsvara löpande gatuunderhåll varför man inte kan dra några tydliga slut­ satser av referenspersonens bedömning. Den definition av löpande gatuun­ derhåll som staden nu anfört har inte framgått av förfrågningsunderlaget. Det stod inte klart för varje rimligt upplyst och normalt aktsam anbudsgi­ vare att den exakta uppgift som staden nu anger var den som avsågs med löpande gatuunderhåll. Det stod i synnerhet inte klart för varje rimligt upp­ lyst och normalt aktsam anbudsgivare att det gatuarbete som bolaget åbe­ ropat i referensuppdraget inte skulle godtas motsvara det upphandlade. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol får överpröva en upphandling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. I 16 kap. 6 § LOU stadgas, såvitt nu är av intresse, följande. Om ·den upp­ handlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1-kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras oin eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11498-12 Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten görföljande bedömning.. Frågan är om bolaget har uppfyllt de krav på uppdraget som enligt För­ frågningsunderlag Utvärderingsmall för byggentreprenader, handling 13 .2 punkt 2, ställs upp i upphandlingsföreskriftema, AFB.22. I dessa föreskrif­ ter hänvisas till Förfrågningsunderlag Arbetsbeskrivning för löpande un­ derhåll, handling 11.1. I handling 11.1 redovisas definition av löpande gatuunderhåll: "Löpande gatuunderhåll är de underhållsåtgärder av mindre omfattning som utförs fortlöpande för att upprätthålla en anläggnings avsedda funkt­ ion. Åtgärder vidtas varefter behov konstaterats. Åtgärden har visst rest­ värde efter utförandet. Exempel på arbeten kan vara reparation av slithål (s.k. potthål), spricklagning, justering av mindre svackor m.m." Vidare redogörs i denna handling för skall-krav gällande mottagning av felanmälningar under arbetstid samt gällande åtgärdtider avseende sådana anmälningar: "När en felanmälan mottagits skall omedelbart en bedö�g göras om felet utgör en akut fara. Fel som berör körbanan på trafikleder, bussgator, övriga högtrafikerade gator (>8.000 F7D) samt högtrafikerade GC-ytor skall därvid i allmänhet bedömas som akuta. Vid fel som bedöms som akut skall utryckning omgående ske och om behov finns skall skadan omedel­ bart oskadliggöras ur säkerhetssynpunkt t.ex. genom avstängning eller an­ nan åtgärd. Åtgärden skall i möjligaste mån utföras så att trafikstörning ej uppstår." . I handling 13.2 punkt 1.4 anges vidare att: "Anbudsgivare eller företrädare för denne ska under en 12 månaders period de fem senaste åren ha utfört (kan även gälla pågående uppdrag) minst ett uppdrag som till sitt ekonomiska värde uppgår till minst 15 miljoner kro­ nor/år samt till sin art, innehåll och omfattning (med omfattning avses ej ekonomiskt värde) motsvarar i denna upphandling beskrivet uppdrag." Förfrågningsunderlaget är så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad staden tillmäter betydelse vid upphand­ lingen. Vad bolaget har angett i sitt anbudsformulär vid sin beskrivning av lämnat referensuppdags art, innehåll och omfattning kan inte anses mot- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN ISTOCKHÖLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 1 1498-12 svara löpande gatuunderhåll såsom detta begrepp preciserats i förfråg­ ningsunderlaget. Staden har således med rätta förkastat bolagets anbud på denna grund. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU och ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAG AR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Anna Lönnestav rådman Handläggare har varit Anna Cederberg. .I SVERIGES DOMSTOLAR .HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förv_:altningsrättens beslut ska skriva till Kamm2tr�tten i Stockholm.. Skrivelsen ska dock skickas eller iämn:as till. förvaitningsrätten. ÖVerklagancfet ska ha ko:tru:nit in till förvaltningsrätten inom tre veckor ftån den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räkn2.s em.ellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista. dagen för överkh.gandet :infiller på lördag. söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyfu:safton räcker det att skrivelsen komro.er .in !12.Sta vardag. För att ett överklagande ska kunru. tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd :tneddehs. Kammatriitteri fämnar · prövn.ingstillstånd om det är av vfrt för ledning av .rättsiilläm.p:ofugen att överkhgandet prövas, anledning förekommer till änd!mg i det slut vartill förvaltningsrätten ko:tn:toit eller det anrutts finns synnerliga skäl att pröva öve:tkla.gandet Om prövn.ingstillstånd inte meddehs sw: förvaltn:ingsrättens beslut fast Det ä:t dttför viktigt att det klart och tydligt framgår av ö':erkhgandet till kammarrätten vanör man anser att prövningstillstånd bör meddehs. Skrivelsen med öv_erlda.gande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 1. den klagandes namp., personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och · eventuellannanplatsdärklaga:o.denkan nås fö:t delgivning Jämnas om dessa uppgifter inte tidigtte uppgetts i milet Om rui.gon person- eller adressuppgift ändras är detYikt:igt ått anmälan srui.rast görs till kammamtten, 3. om förvaltnings.rättens :tnåln.ummer samt dagen för beslutet, 4. de skälsom klaganden anger till st6d för begäran. om pröv.ningstillstån� 5. den ändring av fötvaltnfu.gsrättens beslut som klagan.den. vill få till stån� 6. de be-vis som klagan.den vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vru:je särskilt bevis. Skrivelsen ska vara underteckrui.d av klaganden elle,r hans ombud. Adressen till fötvaltrringsrä.tten ft:amgå:t av beslutet. Om kla.gand� anlitår ombud ska denne sända in :fuilm.aktiorig:in21samtuppge sittnamn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändxas, ska Ni utan dtöjsrnåJ anmäla ändnn.gen till kammarrätten. I mål om övexprövn:ing enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling elle:t lagen (2007:1092) om upphandling :in.om områdena vatt� energi, transporter och posttjänster fu avtal slutas :in.ruin. tiden för överkhgw.de av rättens dom eller besJnt har löptut.Ideflestafull:fuavtalslutas:oättio dagru: bar gått ftån det att rätten avgjort m.filet eller upphävt ett interimistiskt beslut I -vissa fall :fu avtal slutas omedellia:tt Ett överkhgw.de av rättens avgörande :fu :in.te prövas sedan avtal hår slutits. Fullständig ro.for:mation finns i 16 kapitlet i de ovan ang:ivnå� :Behöver Ni :B.e.r uppl n.inga:t om hur rrum överkhgat kan Ni vända Er till förvaltn:ingsrätten. DV3109/1ALOU namn, ys