FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-09-14 Meddelad i Stockholm Mål nr 11688-12 Enhet 14 Sida 1 (11) Svenska RegMaster AB, 556376-6285 Ombud: Advokaterna Peter Thors och Erik Wassen Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box24053 104 50 Stockholm MOTPART Täby kommun Ombud: Advokat Maria Pedersen Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN .. ?:111 -09- . 4 Avd Dnr Doss Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandet om muntlig förhandling. Förvaltningsrätten avslår Svenska RegMaster AB:s ansökan. Al'llb\l Dok.Id 273367 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forva1tningsrattenistockholm@dom.se Ex peditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561680 01 ��m,nWRR!ENSV!Em{ET ��a� Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11688-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Täby kommun (Kommunen) genomför, genom ett förenklat förfarande, enupphandling.benämndRamavtalByggkategoriD.Den29 maj2012 meddeladeKommunenattSvenskaRegMasterAB:s(RegMaster) anbud intekvalificerades, dels eftersom bolaget inte i tid inkommit med förkla­ ring till onormalt lågt anbudspris, dels eftersom en av de angivna referens­ personerna inte var anträffbarapågrund av semester. I tilldelningsbeslut meddeladeKoIIllilunen att anbudfrån andra anbudsgivare änRegMaster skulleantas.Förvaltningsrättenharibeslutden2 augusti2012 avslagit RegMasters yrkande om muntlig förhandling. YRKANDEN M.M. RegMaster ansöker om överprövning ochyrkar att upphandlingenfår av­ slutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att bolagets anbud skaupptas till prövning och PSElektriskaAB:saI1bud ska förkastas. RegMasteryrkar ånyo attförvaltningsrätten håller muntlig förhandling imålet. Kommunen bestrider bifall till ansökan. GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER RegMaster anför till stödför sin talan bl.a. följande. Onormalt lågt anbudspris Kommunen har i en skrivelse den9 maj 2012 begärt en förklaring till RegMasters timpenning. Sådanförklaring skulle lämnas senast den18 maj 2012, vilketocksågjordes.Skrivelsenlämnadesdenangivnadageni re­ ceptionen på kommunhuset, och det erhölls ettkvitto på atthandlingen Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11688-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen hade lämnats in. Kvittot har därefter olyckligtvis kommit bort. I tilldel­ ningsbeslutet påstår Kommunen att svaret kom Kommunen tillhanda först den 21 maj 2012, vilket med andra ord är felaktigt. Även om den aktuella skrivelsen skulle ha kommit Kommunen tillhanda den 21 maj 2012, kom den in före det att beslutet att förkasta RegMasters anbud meddelades. Förklaringen skulle därför enligt RegMasters uppfatt­ ning ändå ha beaktats. Enligt 12 kap 3 § 2 st. LOU ska en upphandlande myndighet dessutom ge en anbudsgivare tillfälle att yttra sig över myndig­ hetens beslut att förkasta anbudet, men så har inte skett. RegMaster bestrider såväl att det angivna timpriset är onormalt lågt som att Kommunen haft något fog för att uppfatta timpriset som det. RegMas­ ters anbudspris är faktiskt högre än den anbudsgivare som rangordnats som nummer ett och endast fem procent lägre än tre andra anbudsgivare. Kommunens agerande i denna upphandling beror snarare på en aversion mot RegMaster än en verklig uppfattning hos Kommunen att timpriset är onormalt lågt. Såsom framgår av RegMasters förklaring ger också detta timpris täckning för de helt rörliga kostnaderna och ett visst täckningsbi­ drag för täckande av fasta och h alvfasta kostnader. Oanträffbar referensperson RegMaster angav först en av Kommunens tjänstemän som referens, men fick besked från Kommunen att referenspersonen i fråga hade avböjt att vara sådan referensperson. RegMaster bereddes därför tillfälle att in­ komma med namn på ny referensperson från Kommunen. RegMaster erfor att detta avböjande skedde efter påtryckningar från personer i chefs­ position på Kommunen. RegMaster frågade då en annan person, som tidi­ gare varit chef på Kommunens byggavdelning, om han var villig att vara Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11688-12 Allmänna avdelningen referensåtRegMaster, vilkethanvar.RegMasterbestrideremellertidatt denförsta referenspersonen avböjt att vara referens åt bolaget. Det är RegMastersuppfattning att det ärKommunen som har bevisbördan för sitt påstående i denna del. Bolaget gör gällande att referenspersonen har ställt upp och besvarat samtligafrågor med"ja". Kommunen ochRegMaster har varit motparteri tidigare överprövningsä­ renden och i process i allmän domstol. Det måste ifrågasättas omKommu­ nen ens i utgångsläget har haft för avsikt eller ens reella förutsättningar att genomföra referenstagningen avseendeRegMaster på ett sätt som säker­ ställer den grundläggande principen om likabehandling. Kommunen har tidigare haft svårt att förhålla sig objektivt gentemotRegMaster. I tilldelningsbeslutetpåstodsvidareattdennyareferenspersonenintevar anträffbar pågrund av semester. RegMaster har dock varit i kontakt med denneoch hanhar uppgett att ingenfrånKommunenhar sökt honom. Han var i och för sig på semester, men hade mobiltelefonen på. Påståendet om attreferenspersoneninteharvaritanträffbarär medandraordfelaktigt. Den tid som harfunnits till förfogande för att kontakta den nya referens­ personenharvaritmycketbegränsad(endag) jämförtmeddentidsomhar funnits till förfogande för att kontakta de andra anbudsgivamas referens­ personer(24 dagar). Kommunen har även dröjtför längemed att kontakta RegMaster angående att den första referenspersonen inte längre ville ställa upp. Sammantaget harKommunen i denna del förfarit på ett sätt som står i up­ penbar strid mot den grundläggande principen om likabehandling och Kommunenharhelt saknatfog för att uteslutaRegMaster även på denna grund. I STOCKHOLM Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11688-12 Allmänna avdelningen PS Elektriska AB:s anbud PSElektriskaABuppfyllerintedetiavsnittAFB.51 iförfrågningsun­ derlagetuppställdakravetpåattredovisatvåreferenserförliknande objekt "Liknande objekt'' måste rimligtvis innebära ran1avtal avseende mindre byggarbeten och reparationer av karaktären underhållsåtgärder samt mindre nybyggnationer med en omfattning om runt tre miljoner. PSElekt­ riskaAB:s referenser avser elarbeten och inte byggnadsarbeten. PSElekt­ riskaAB uppfyller därmed inte de uppställda kvalificeringskraven och an­ budet borde därför inte ha upptagits till prövning. Genom attKommunen ändå tagit upp detta anbud till prövning riskerar RegMaster att drabbas av skada eftersom bolaget annars skulle ha rangord­ nats som nummer ett i ramavtalet. Kommunen anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. Onormalt lågt anbudspris Kommunen uppmär ksammade att en del anbudsgivare länmatväldigt låga timpriser. Kommunen har erfarenhet av entreprenörer som i upphandlingar lämnat för låga priser som entreprenörerna i utförandeskedet inte har möj­ lighet att hålla. I enlighet med 12 kap. 3 § tillfrågadeKommunen de an­ budsgivare som lämnatlägst priser och gav dem möjlighetatt skriftligen och senast den18 maj2012 förklara det onormalt låga anbudet. Kommu­ nen angav att uteblivet eller inte tillfredställande svar kommeratt medföra att anbudet skulleförkastas. NärKommunen den21 maj2012 gickigenom svaren kontrollerades samt­ liga postfackoch receptionen tillfrågades, men det fanns inte något brev frånRegMaster. Kommunen har såledesgjoi1 alltKommunen kunnat för I STOCKHOLM Si da6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11688-12 Allmänna avdelningen att försäkra sig omatt de anbudsgi vare som fåttfrågor om förklaringar och förtydliganden kommitKommunen tillhanda inom rätt tid. Först vi d kon­ troll av post som inkommit den21 maj 2012 noterades ett brev frånReg­ Master. Mot bakgrund avatt RegMasters svar påKommunens fråga inte inkommitirätttidharKommunenvaritförhindradatt beaktaRegMasters anbud. OmKommunen hade accepteratRegMasters sena svar och inte förkastat anbudet hadeKommunen agerat i strid mot likabehandli ngspri n­ c1pen. AvseendeRegMasters timpris så vidhållerKommunenatt timpri set var onmmalt lågt. Andra som lämnat onormalt lågt timpris lämnade ett tillfred­ ställandesvarsominkomtillKommunenirätttid.I sammanhangetförtjä­ nar att uppmärksammas attKommunen liggeri tvisti allmän domstol på grund av attKommunen hävttidigare ramavtal medRegMaster då bolaget intefaktureratuppgjort timpris. Kommunen har således haft fog att upp­ fattaRegMasters anbud som onormalt lågt. Oanträffbar referensperson RegMaster angav initialt en avKommunens anställda som referensperson. NärKommunen tillfrågade honom sa hanatt han hade bråttom men att det gick bra omfrågorna gickfort. Vid ett senare til fälle meddelade han att han tyckte referenstagni ngen gått förfort ochatt han inte uppfattat alla frågor.Hanmeddeladedåatthanintevillevarareferensperson ochattre­ ferensblanketten skulle rivas. I förfrågningsunderlaget anges tydligt att det äranbudsgivarna som ensidigt ansvarar för att referenspersonerna vi ll svara påfrågor. Kommunen hade egentil gen haft grundattutesul taReg­ Master redan vid detta tillfälle. EftersomKommunen ligger itvist med RegMasterochbolagetäravuppfattningenattdetfinnsen"aversion" mot RegMaster så villeKommunen visa sin goda vilja mot bolaget. RegMaster fickdärfören chanstillattangeennyreferensperson.Kommunenringde I STOCKHOLM Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11688-12 I STOCKHOLM A l l m ä n n a a v d e nl i n g e n tillden nyareferenspersonen påhans mobilteelfon, menfickingetsvar. Kom mun en an tog give tvis att det auteblivn as var ber odde på at han var utomlandspåsemester.AttKommunen inteskulle hasökthonom besrtids således.RegMasters påståendeärfelaktigt. TväretmotvadRegMaster anförtharKommunensnararepositivtsärbe­ handlat bolage tg en om att tillåta at tReg Mas ter kom pletter ade s itt an bud mednamn påennyreferensperson.Attdennareferensperson intesvarati telefon en kanK ommun en in te las tas för. A tt dets kulel ha förekomm it någr a påtryck ning ar best rids. RegM as terg örg ällande at den tids omfun ­ nits till förfog ande för at kon takta bolag ets r efe rens er var it my cke t be­ gr än sad. D efa cto är det precis tvärt om. Reg Mas ter har :fa tt beyt dligt mycketmertidänandraanbudsgivaredåbolagetfått24 dagar plus deyt­ ter lig are k om pletter an de dag ars om en bart Reg Mas ter :fa tt. PS Elektriska AB_-s anbud K om m u n en b es tr i d er a t t P S E l e k t r is k a A B in te s k u l el h a u p p f y l l t k r a ve n avs een de refer ens er. PSE lek rt is kaA B:s r ef erens er komm erfr ån likn an de objekt.EftersomRegMasters anbudintekvalificerats harbolagethursom helstinteliditskadaavattPSElektriskaAB:s anbudutvärderades. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I1 kap.9§LOU anges följande.Upphandlandemyndigheterskabehandla lever antör er på et li kvär dgi t och icke- dis krimin eran de s ätts amtg enomfö ra u p p h a n d l in g a r p å e t t ö p p e t s ä t t . V i d u p p h a n d li n g ar s k a v di a r e p r ni c i p e rn a omöms es idig t er känn an de oc h pr oportionail et t iakttas. I12kap.3§LOU anges bl.a. följande.En upphandlandemyndighetfår förkastaettanbudomdenfinner attprsietäronormaltlågt.Anbudetfår d oc kför kastasförs tse dan myn dig heet nskri ft lig en begäii en för klar ing till Si da8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11688-12 A llmänna avdelningen detlågaanbudetochintefåttettillt fredsställandesvar.Denupphandlande myndighetenskallgeanbudsgivaren tillfäleattyttrasigövermyndighet­ en s s k ä l för a t t fö r k a s t a a nb u d e t me d be akt a n d e a v de l ä mn a d e för kl ar in g­ arn a. Den1 n ovember 2011 än drades lyde ls en avb es tämmels er i16 kap. LOU . Avövergångsbestämmelser framgåratt äldrelydesl erskatillämpasför u p p h an d lin g ar s o m p å b ö r aj t s fö r e i k r a ft t r ä d a n d e t . I16 kap.5§LOUi dess lydelseföre den1 november2011 anges bl.a.föl­ j an de. Om den upphan dlande myndighete n har brut it mot de grun dl äg­ gandeprni cipernai1 kap.9§ ellernågon annanbestämmelse idenalag och dett a har medförtatt leverant ör en har li di t eller kan komma at lida s kada, s kar ätten bes luta at upphandlin gen s ka göras om elel r att den får avsul tasförstsedanrättelsehargjorts. Utredningen i målet I avsnittAFB.51Prövningavanbudsgivare iförfrågningsunderlagetanges bl. a. följan de . Anbudsgivama skall (...) I STOCKHOLM • på någon av frågorna ställda till referenter kvalificeras inte i upphandlingen och kommer förkastas. Anbudsgivarnaskaväljatvåreferenterförliknandeobjektsominuaktuellupp­ handling. Referensupptagningen kommer att ske genom att kommunen kommer ringa angivna referenspersoner. Anbudsgivama ansvarar själva for att referens­ personerna är tillgängliga och vill svara på ställda frågor. För det fall kommunen erhåller fler än två referenspersoner för en och samma anbudsgivare kommer kommunen lotta vilka två referensutlåtanden som kommer tillmätas betydelse vid kvalificeringen. Anbudsgivaresomtidigarevaritavtalspattmedkommunenskaredovisadetta som en av två begärda referenser. Erhållajapåsamtligafrågorställdatillreferenter.Anbudsgivaresomerhållernej Si da9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1168 8-12 I Kom mun ens begärant illR egMaset r att inkommamed fö rklar in gt ill an­ budspriset angesbl.a. följande. Ni har avgett anbud i upphandlingen av ramavtal i Täby kommun. Kommunen har fwrnit att timpenningen i ert anbud är ononnalt lågt. Ni bereds därfilr ti11talle i enlighet med 12 kap. 3 § LOU att skriftligen filrklara det onor­ malt låga anbudet. Kommunen omber er därför att omgående, dock senast den 1 8 maj 2012, inkomma med en sådan förklaring. Uteblivet eller inte tillfredsställande svar kom­ mer att medföra ett ert anbud förkastas. Förvaltningsrättens bedömning F ör valtn ingsrättenfi n er att muntligförhandling i mål et är ob ehövligt. Re gM ast ersyr kande härom sk a därfå r avslå s. Ö verpr öv ning enil gtLOU utgöre nk ontro l,l ut ifrån de omst ändighe te r som sökan de n har anfö rt, av at t den upphan d lan de myndighete n har fö ljt de grun dläggande p rinc ipe r so m återfi nns i1 kap .9 § samt övriga best ämme­l ser iLOU. Detan kommer inet på fö rv altningsr ätten att göra en ny ut värde­ ringeller iövrigtprövalämplighetenavdenuphandlandemyndigheet ns beslut.Denupphandlandemyndighetenhar vidare, inomramarnaförde grundläggandeprinciperna,enmycketstorfrihet attutformasitförfråg­ ningsu nde rlag. Komm une nh ar ute sluit tR egMas ters anbud dels eftersom bolaget inte i t id inkom mit medför karil ngt ill onorm alt lå gt anbudspris, de lsefter so men av d e angvni a re fer enspe rsonern ai nte var antr äffb ara på grund av sem ester. Vad gäl le r kravet pår eferen se rh arRegMas ter b l. a. anfört att d en första re fere nspe rso ne n lämnade enr efere ns, me n sen ar e togt ilbl aka den efte r I STOCKHOLM Allmän na avde lningen S ida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11688-12 I STOCKHOLM Al l män na a v de l n i n ge n på try ckningar fr ån pe rsone r inomKom mune n. Kom mu nens an strängnni ga r attnå dennya referenspersonenvar därefterbristfälliga. Kommune n har bl.a . a nfört att de n första refe re nspe rsone n visse rlige n sva­ rade påfrågor, menmeddelade senareatthan intelängre vilel vara referens ochatt han s ti di ga re sva r skule rivas . Kom mune ngj orde se nare försökat t nå dennya referenspersonen, mendenne svaradeinte. Enl igtförfr ågn ingsunde rla ge ta nsva ra ra nbudsgivare nfö ra tt re fere ns pe r­ sonenärtillgängligochvlli svara påfrågor.Ävenomdenförsta referens­ pe rsone n inel dnin gsvis svara de påfr ågorna så a nse r förva ltningsrätte natt e tt ået rta gande a ve n refe ren s måste likställa sme datti net vijla sva ra p å frågor.Då denavRegMastersangivna referenspersoneninte ville svara på frå gor uppfyl lde Re gMa set r inte skal l- kra ve t iAF B.51 i förfr ågn ingsun­ derlaget.Ienlighet medlikabehandlingsprni cpiensomkommertlilutt1yck i 1 ka p. 9 § L O U f'a r de n u p p h an d l an de my n d i g he et n i n et e fte rg e e l le r bortsefrånsådana skal-lkravsomuppställsi förfrågningsunderlaget.Lika­ behandlingsprincipenutgördärförhindermotattantaanbudsominte upp­ fy lel r ställda krav. KommW1e n ha de därfö r re dan på de n grunde n skäl a tt u te sl ut a Re g Ma s te r. V a d Re g Ma st e r a nf ö rt o m e ve n t ue l l a p å t ry c kn i n ga r från pe rsone r inomKommune n föranle de r inge na nnan be dömning. FörvaltningsrättenanserattdåKommunensedanlätRegMasterangeen ny refe re nspe rson gickKommune n utöve r de ss sky ldighe te re nligt förfr åg­ ni ngsunde rla ge t. Kommune nsage rande här kan närmas t an se s vara i stri d motli kabe han dlingspr in cipe n tlil Re gMa set rs för de l. F örva ltningsrätte n a nse r därföratte ve ntue la briset ri Kommune nsan st rängningara tt nå de n nya referenet ninet kanansesvaraettagerandei stridmotLOU. Va d gäl le rfrågan huruv ida Re gMas et r inkommi t me dfö rkla ring tli l sitt anbu dsprisi tid, ha r par t erna ge tt ol ika ve rsione ra vh än de lsefö rl oppet och Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1688-12 I STOCKHOLM Alml ännaavdelningen gett in vtit nes at tes te r för att s tödjas in ve rs ion. E fters omförvaltnings räte n anse r at Reg Mas ters anb ud rätte ligen utes löts, tillfölj d av at b olage t in et uppf yllde krave t på refe re nse r, s aknar förvaltnings räte ns käl at pröva om Reg Master s ka anses h a inkommit me dförklar ing i tid. EftersomRegMasters anbudrätelgienuteslöts harbolagetinte liditeller rsi ke rat at lidas kada av att PSE le ktr isk aAB:s anb ud utvärde rades. F ör­ valtnings rätte nfinne r därför at de t äve ns aknassk äl att pröva omPS E lekt rsi kaAB:s anb ud uppfy llts amtlig as kall- krav. F örvaltnings rätte n anse rs ammanf at nings vis at de t motbak gr un d av vad somanförts imåletinet finnsförutsättningarför ingripandeenlgitLOU. Ans ökans ka därför avs lås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se b ilag a(DV3 109/ lALOU) . i#w;r ���7/ Mats C el me ntz Råd man Före dragande h ar varitN ils Hemikss on . !J.Ifil1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som. vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm.. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dagdåklagandenfickdelavbeslutet.Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Otn sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karn.tnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Ka1ntnarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill fö1-valtningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnut:runer. Dessutom. ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i malet. Om. någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om. förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. deskälsomklagandenangertillstödför begäran om prövningstillstånd, 5. denändringavförvaltrungsrättensbeslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mal om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster rar avtal slutas innan tiden för överkla.gande av rättens dom eller b eslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt b eslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1A LOU