LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDSLÄN Cristina Perez SÖKANDE Mål nr 781-08E Rotel 3 Sida 1 (10) 602 23 Norrköping Ombud: Hugo Norlen c/o Advokatfirman Lindahl KB Box 1203 751 42 Uppsala MOTPART Norrköpings kommun Upphandlingsenheten 601 81 Norrköping SAKEN 2008 -06- 1 0. t AVd DOM (fl}� - =ij�= lLll � Meddelad i Linköping �, Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Norrköpings kommun och Söderköpings kommun har inbjudit leverantörer att lämna anbud i en upphandling avseende flyttjänster, magasinering mm för kommunerna med tillhörande bolag. För uppdrag som genomförs i Norrköpings kommun premieras transporter som sker med förnybart bräns­ le. Upphandlingen, som handläggs av Norrköpings k01mnun, genomförs som en öppen upphandling. Norrköpings kommun har i tilldelningsbeslut den 22 februari 2008 beslutat att anta en annan leverantör än Allbudet N01Tköpings Express AB (bolaget). Till beslutet har bilagts en pm i vilken Norrköpings kommun anför att bola­ get inte uppfyller kvalificeringskravet på ekonomisk stabilitet varför bola­ get inte gått vidare till utvärderingsfasen. Bolaget ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska avslutas först efter att rättelse har skett. Rättel­ sen ska bestå i dels att en ny utvärdering sker, varvid bolagets anbud upptas till prövning, dels att den antagna leverantören inte tilldelas s.k. miljöbonus Dok.Id 60412 Allbudet Norrköping Express Aktiebolag, 556271-2397 Ståthögavägen48 ,..,.,,onwxtfte::zx::rwr. Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box406 581 04 Linköping Brigadgatan 3 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 LÄNSRÄTTEN I ÖS TERGÖTLANDS LÄN för förnybara bränslen. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Länsrätten har den 3 mars 2008 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan annat beslutats. Norrköpings kommun motsätter sig bifall till bolagets yrkanden. För det fall länsrätten skulle finna att kommunens handläggning av upphandlingen medfört sådana brister som bolaget påstår yrkas att anbudsutvärderingen görs om. DOMSKÄL Av 1 kap. 4 § LOU framgår att upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs­ mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. I 1 kap. 22 § LOU anges att en upphandlande enhet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten ska i för­ frågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omstän­ digheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna ska om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. Av 7 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska länsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rådet och kommissionen har avseende direktiv 89/440/EEG och 90/531/EEG uttalat följande. Vid öppet eller selektivt förfarande utesluts varje form av förhandling med anbudssökande eller anbudsgivare beträf­ fande grundläggande aspekter av kontrakten, som skulle kunna leda till störningar i konkurrensen, särskilt prisförhandlingar; dock kan förhandling­ ar äga rum med anbudssökande eller anbudsgivare, men då endast i syfte att precisera och komplettera innehållet i deras anbud eller de upphandlande Sida 2 781-08E LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM - =0� ij � Sida 3 781-08 E enheternas krav och i den utsträckning detta inte ger upphov till diskrimine­ ring. EG-domstolen har i mål C-176/89 anfört bl.a. följande. När ett bolag, i syfte att tillåtas delta i ett anbudsförfarande, hänvisar till organ eller företag som det är knutet till genom direkta eller indirekta band, oavsett bandens rättsli­ ga beskaffenhet, för att bevisa sin finansiella, ekonomiska och tekniska ka­ pacitet, måste bolaget visa att det faktiskt förfogar över resurser hos dessa organ eller företag, som det inte självt äger men som är nödvändiga för att uppfylla kontrakten. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma om den åberopade bevisningen är relevant i detta avseende. Inom ramen för denna kontroll är det inte tillåtet vare sig att a priori utesluta viss bevisning eller att presumera att tjänsteleverantören förfogar över tredje mans resurser på grundval av att de tillhör samma koncern. Av förfrågningsunderlaget framgår, så vitt här är av intresse, följande kvali­ ficeringskrav. Anbudsgivaren och eventuella underentreprenörer ska ha en stabil ekonomisk bas. Den upphandlande enheten kommer att kontrollera detta genom företaget BusinessCheck. Anbudsgivaren ska då som mini­ mum uppnå en rating på fem (5) för att kvalificera sig. Om det vid kontrol­ len visar sig att anbudsgivarens rating är lägre än fem (5), beredes sökanden inkomma med en förklaring till ifrågavarande rating. Kvalificeringskravet på stabil ekonomi Parternas argumentation och länsrättens bedömning Bolaget: Bolaget har diskvalificerats på grund av att det haft en lägre rating (ett) än kravet i förfrågningsunderlaget. Bolagets förklaring till den ekono­ miska ställningen är enligt kommunens bedömning inte godtagbar. Bolaget angav i sin förklaring att det hade gått med förlust efter ägarbyte och efter­ följande omstrukturering, men att det förväntades gå med vinst. Det lämna­ de även årsredovisningen för moderbolaget Rexab Allt i Transport AB (Rexab). Bolaget ifrågasätter för det första om det är förenligt med princi­ perna om likabehandling och proportionalitet att hänvisa till enbart ett ra­ tinginstitut. Kommunen borde rätteligen ha angett att rating från andra kre­ ditvärderingsinstitut (t.ex. Upplysningscentralen (UC)) skulle godkännas. Av förfrågningsunderlaget framgår att det endast krävdes att anbudsgivaren skulle avge en förklaring till sin ekonomiska ställning. Någon precisering om vad denna förklaring skulle innehålla eller vilka handlingar som skulle LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN llM =0&, 0 � inges gavs inte. Detta ger kommunen ett stort utrymme för skönsmässiga bedömningar vid bedömningen om skallkravet i förfrågningsunderlaget och ska således inte ligga bolaget till last. Det går heller inte av tilldelningsbe­ slutet att sluta sig till vilka kriterier som kommunen har beaktat vid bedöm­ ningen av skallkravet. För det fall bolaget haft kännedom om vilka omstän­ digheter som, utöver de som angetts i förfrågningsunderlaget, skulle tillmä­ tas betydelse skulle bolaget ha utformat sin förklaring på ett mer ändamåls­ enligt sätt. Krav på viss riskklass hos BusinessCheck, UC eller motsvarande är ett sådant ekonomiskt, finansiellt eller tekniskt villkor, för vilket annans kapacitet får åberopas. Bolaget har upplyst kommunen om koncernförhål­ landet mellan bolaget och Rexab, och vidare att Rexab varit aktiv i finansie­ ringen av bolaget efter omstruktureringen. Bolaget hade därmed anledning att utgå från att kommunen skulle återkomma för att få ytterligare underlag för sin bedömning (tex. en moderbolagsgaranti) för det fall förklaringen inte skulle anses vara godtagbar. Efter samtal med BusinessCheck den 3 mars 2008 har bolaget upplysts om att anledningen till den låga ratingen främst låg i att det egna kapitalet enligt årsredovisningen för 2006 var för lågt. Av förvaltningsberättelsen framgår att det egna kapitalet uppgick till mindre än hälften av aktiekapitalet men att det skulle återställas genom ett aktieägartillskott per den 30 april 2007. BusinessCheck har bekräftat att det i denna del endast kunde utgå ifrån det i årsredovisningen angivna egna kapitalet. Det kan därför antas att ratingen för bolaget hade varit avsevärt högre om BusinessCheck hade tagit hänsyn till aktieägartillskottet. Skatte­ verket godkände bolaget som underentreprenör för anbudsgivaren Allt i transport och spedition 018 AB (ATS) i sin upphandling av ramavtal avse­ ende flyttjänster för staten (som genomfördes nära i tiden för upphandling­ en). Efter en förklaring från ATS om att moderbolaget Rexab hade gjort ett aktieägartillskott till täckande av bristen i det egna kapitalet i bolaget be­ dömde Skatteverket att bolaget skulle anses ha tillräcklig ekonomisk styrka för att genomföra sitt uppdrag. Ur Skatteverkets perspektiv borde således bolaget ha kvalificerat sig i upphandlingen. I anbudsförfrågan anges att Sida 4 781-08E Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 781-08 E kommunen skulle samverka med Skatteverket. I ljuset av detta hade bolaget en befogad anledning att anta att kommunen i sin bedömning av bolagets ekonomiska ställning skulle göra samma bedömning som Skatteverket, som för övrigt får antas ha en stor sakkunskap om hur man bedömer företags ekonomiska ställning. Av årsredovisningen framgår vidare att ett aktieägar­ tillskott skulle ske. Redan av det skälet bedömde bolaget därför att det inte skulle krävas mer information, eller i vart fall att kommunen skulle föra en dialog om kommunen ansåg att kravet ändå inte var uppfyllt. Bolaget ifrå­ gasätter om kommunen faktiskt har gjort en individuell bedömning av bola­ gets ekonomiska ställning eller om kommunen mer mekaniskt har sett till BusinessChecks rating. Situationen kan jämställas med omständigheterna i mål nr 958-05, där Regeringsrätten ansåg att det av skälen för tilldelnings­ beslutet framgick att den upphandlande enheten inte hade gjort någon indi­ viduell bedömning av bolaget, utan grundat sitt ställningstagande på vad som för Regeringsrätten framstod som ett inom den upphandlande enheten generellt tillämpligt beslut att från upphandling utesluta dem som UC klas­ sificerade på visst sätt; den upphandlande enheten hade angivit att bolag med riskklassema ett och två skulle uteslutas. Regeringsrätten fann att kommunen inte hade haft tillräckligt underlag för att föra en sådan indivi­ duell bedömning som krävs enligt LOU och att upphandlingen fick avslutas först sedan denna rättats genom att kommunen gjort en individuell bedöm­ ning av bolagets ekonomiska förhållanden. Bolaget efterlyser dokumenta­ tion över hur kommunen gått till väga vid bedömningen av kravet i fråga. Kommunen har agerat i strid med de grundläggande EG-rättsliga principer­ na om transparens och likabehandling och därigenom även med principen om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU genom att diskvalificera bolagets an­ bud, och detta trots att bolaget gett en godtagbar förklaring till sin ekono­ miska ställning, eller i vart fall hade en befogad anledning att utgå från att kommunen skulle efterfråga ytterligare information för det fall den avgivna förklaringen inte skulle anses vara tillfyllest. ÖSTERGÖTLANDS LÄN ��� =0�= � � LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Kommunerna: Kravet på ekonomisk förmåga som ställts på anbudsgivarna i förfrågningsunderlaget är ett korrekt och proportionerligt krav som utgår från kommunernas faktiska behov. Kommunerna har granskat och analyse­ rat bolagets ekonomiska status och kommit fram till att den inte är tillräck­ lig för uppdraget. Kommunerna har utfört två kontroller av bolagets eko­ nomi. Kontrollerna har gjorts via kreditupplysningsföretaget Business­ Check och Justitia. Kontrollerna gav vid handen att båda företagen avråder att lämna krediter åt bolaget på grund av bolagets ekonomiska förhållanden. Bolaget har på eget initiativ till anbudet lämnat uppgifter och förklaringar om sin ekonomiska förmåga. Mot bakgrund härav saknade kommunerna anledning att utgå från att bolaget ville åberopa någon annan omständighet som skulle vara till fördel vid den ekonomiska bedömningen av företaget. Kommunerna kan notera att EG-domstolen har, i mål C-176/98, Holst Italia SpA, slagit fast att en anbudsgivare som inte själv har viss resurs får åbero­ pa en annan leverantörs resurs, om kontraktet tilldelas honom. Anbudsgiva­ ren måste dock vid anbudsgivningen kunna styrka att han har faktisk möj­ lighet att utnyt�ja den resurs som åberopas. Detta kan anbudsgivaren enligt EG-domstolen göra bland annat genom att han uppvisar ett samarbetsavtal eller liknande med den åberopade leverantören, i vilket den åberopade leve­ rantören åtar sig att ställa resurs för uppdraget till anbudsgivarens förfogan­ de. Det skulle strida mot kompletteringsförbudet att tillåta bolaget att komplettera sitt anbud med en moderbolagsgaranti efter det att anbudstiden gått till ända (jfr generaladvokat Lenz anförande i förslag till avgörande i mål C-87/94). En sådan garanti skulle således ha inkommit senast i sam­ band med att bolaget gav in sitt anbud till kommunerna. Enligt kommuner­ na framgår det inte av bolagets anbud att man förfogar över moderbolagets ekonomiska resurser. Däremot framgår av handlingarna i ärendet att bolaget inte har tillräcklig egen ekonomisk resurs. Eftersom det ankomn1er på an­ budsgivaren att styrka att kravet på ekonomisk stabilitet är uppfyllt och bo­ laget inte styrkt detta har bolagets anbud förkastats. Sida 6 781-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN �ij =��= ij � Bolaget: För att det ska vara fråga om en otillåten komplettering krävs att anbudet tillförs nya uppgifter eller ändras i något väsentligt avseende. I det aktuella fallet skulle det handla om att inge ytterligare stöd till varför en anbudsgivare har en tillräckligt stark ekonomiskt ställning (trots att det inte krävs enligt förfrågningsunderlaget) vilket redan från början framgick av anbudet. Det är snarare fråga om en konkretisering av uppgifter som redan har lämnats i anbudet. Bolaget vill dock framhålla att det inte hade varit nödvändigt att komplettera anbudet med en moderbolagsgaranti för att upp­ fylla kravet i fråga (jfr Skatteverkets bedömning vid upphandlingen av flyt­ tjänster för staten). Kommunerna: Av Holst Italia domen (C-176/98) följer tydligt att det inte är tillräckligt att i en bilaga till ett anbud enbart hänvisa till - såsom bolaget gjort- ett moderbolags årsredovisning när annans ekonomiska kapacitet åberopas vid offentlig upphandling. Vid en eventuell framtida civilrättslig tvist mellan parterna i ett upphandlingskontrakt har en sådan hänvisning som bolaget gjort ingen som helst rättsverkan gentemot moderbolaget. Hänvisningen förpliktigar inte moderbolaget att ikläda sig något som helst ekonomiskt ansvar för de rättsverkningar som kan följa av bolagets förbin­ delse. Kammarrätten i Stockholm har den 21 april 2008 i mål nr 8859-07 slagit fast att det är tillräckligt och förenligt med affärsmässighetsbegreppet i 1 kap 4 § LOU - och därmed också med de BO-rättsliga principerna vid offentlig upphandling - att kontrollera anbudsgivarnas ekonomiska fönnåga med hjälp av uppgifter från ett kreditupplysningsföretag. Enligt kammarrät­ ten ska det framgå av förfrågningsunderlaget att den ekonomiska kontrollen sker på förevarande sätt. Av kommunernas förfrågningsunderlag framgår klart och tydligt att anbudsgivamas ekonomiska förmåga skulle kontrolleras via ett kreditupplysningsföretag, Businesscheck. Bolaget: Det avgörande i målet är att det ratinginstitut som kommunerna har använt sig av inte har beaktat det aktieägartillskott som omnämns i bo- Sida 7 781-08 E LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM - =06= ® !Si Sida 8 781-08 E lagets förvaltningsberättelse för det aktuella året. Ratinginstitutet Business­ check har bekräftat att det i denna del endast kunde utgå från det i årsredo­ visningen angivna egna kapitalet. Ratingen för bolaget hade varit avsevärt högre om Businesscheck hade tagit hänsyn till aktieägartillskottet. Länsrätten görföljande bedömning. Bolaget har i första hand ifrågasatt om det är förenligt med principerna om likabehandling och proportionalitet att hänvisa till enbart ett ratinginstitut. I det aktuella förfrågningsunderlaget har anbudsgivare beretts inkomma med förklaring till eventuell uppvisad låg rating. Något generellt undanta­ gande av bolag som uppvisat låg rating har således inte företagits från kommunernas sida. Med anledning härav finner länsrätten att förfrågnings-­ underlagets hänvisning till enbart ett ratinginstitut inte strider mot lagens krav på affärsmässighet och de EG-rättsliga principer som ligger däri. Länsrätten har därefter att ta ställning till om kormnunernas kvalificerings­ krav på stabil ekonomi i övrigt varit förenligt med lagens krav på affärs­ mässighet. Kommunerna har anfört att det skulle strida mot kompletterings­ förbudet att tillåta bolaget att komplettera sitt anbud med en moderbolags­ garanti efter det att anbudstiden gått till ända. Till stöd för sin talan har kommunerna bl.a. hänvisat till det av länsrätten i relevanta delar ovan åter­ givna avgörandet frånEG-domstolen, mål C-176/98, Holst Italia SpA mot Comune di Cagliari. Av avgörandet framgår bl.a. att det vare sig är tillåtet att a priori utesluta viss bevisning eller att presumera att �jänsteleverantören förfogar över tredje mans resurser på grundval endast av att de tillhör sam­ ma koncern. Av den från bolaget ingivna förklaringen framgår att bolaget i samband med moderbolagets övertagande av verksamheten medvetet tagit några stora kostnader, bl.a. verksamhetsflytt och satsning på att kvalitets­ och miljöcertifiering av verksamheten, som på sikt skall generera fler intäk­ ter. Detta har under första verksamhetsår genererat en förlust vilken moder-· bolaget täckt upp via ett aktieägartillskott. Enligt länsrättens mening får det LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN av förklaringen även anses framgå att bolaget åberopar moderbolaget att som tredje man garantera bolagets ekonomiska stabilitet. Ett samarbetsavtal skulle dock ha varit erforderligt för kommunernas möjlighet att ta ställning till bolagets ekonomiska stabilitet. Länsrätten anser att en begäran från kommunernas sida om komplettering i f01m av en sådan garanti i det aktu­ ella fallet inte skulle ha inneburit någon ändring av förhållandena i sak utan enbart skulle ha varit av förtydligande karaktär. Ett sådant förfarande hade således, enligt länsrättens mening, varit förenligt med de på området gäl­ lande EG-rättsliga principerna om likabehandling och icke-diskriminering. Länsrätten finner mot bakgrund av vad som ovan anförts att det funnits skäl för antagandet att bolaget haft sådan ekonomisk stabilitet som efterfrågats och att kommunerna för att säkerställa eller möjligtvis frångå ett sådant antagande bort inhämta kompletterande yttrande från bolaget. När så inte skett kan kommunen inte anses ha haft ett tillräckligt underlag för att göra en sådan individuell bedömning som krävs. Vid nämnda förhållande får bolaget, genom vad som framförts i målet, anses ha visat att kommunerna brustit i fråga om konkurrensutsättande och affärsmässighet. Bolaget får också anses ha visat att den aktuella bristen, som undantagit bolaget från utvärderingen, har medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida ska­ da varför förutsättningar för åtgärd enligt 7 kap. 2 § LOU föreligger. Länsrätten finner att den aktuella bristen endast har påverkat upphandlingen i det senare skede då prövning av anbud skall göras varför upphandlingen inte behöver göras om utan i stället rättas. Denna rättelse bör ske på så sätt att kommunerna gör än individuell bedömning av bolagets ekonomiska för­ hållande. Länsrätten finner inte skäl att i detta sammanhang närmare pröva frågor i en eventuell utvärderingsfas gällande det mest ekonomiskt fördelaktiga anbu­ det. Sida 9 781-08 E LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOMSLUT DOM MJ=OS= � 5 Sida 10 781-08E Med delvis bifall till bolagets yrkande förordnar länsrätten att aktuell upp­ handling, innan den får slutföras, skall rättas på sätt att individuell bedöm­ ning av bolagets ekonomiska förhållanden görs. Genom detta beslut upphävs länsrättens tidigare beslut den 3 mars 2008. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ld) � �/___. �� �;;?� Tomas Freden co0 o0N HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända .in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ numrner. Bilaga www.domstol.se