KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05.
Sida 1 (4) Mål nr 4767-17
DOM
2017-12-19
Meddelad i Stockholm
KLAGANDE
Arlanda Måleri AB, 556453-1928
Ombud: Advokat Daniel Svensson Advokatfirman Wijk & Nordström AB Box 1022
751 40 Uppsala
MOTPART
AB Enköpings Hyresbostäder, 556054-7050 Box 3051
745 03 Enköping
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 7 juli 2017 i mål nr 1487-17, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
            Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar att AB En.köpings Hyresbostäders upphandling Ramavtal Måleritjänster inom AB Enköpings Hyresbostäders bestånd, med administrativa föreskrifte! daterade 2016-09-12, ska göras om.
        Dok.Id 415939
Postadress
Box2302
103 17 Stockholm
Besöksadress
Birger Jarls Torg 5
Telefon Telefax
08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se ww,.,v.kammarrattenistockholm.domstol.se
Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00
  
KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I STOCKHOLM
Avdelning 05. Mål m 4767-17
YRKANDEN M.M.
Arlanda Måleri AB (bolaget) yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Bolaget hänvisar till tidigare åbe�opade omständigheter och grunder och lägger till bl.a. följande. Förvaltningsrätten har ställt höga krav på bolaget när det gäller att bevisa skada med hänvisning till att bolaget har lämnat det dyraste anbudet och placerats sist. Bolagets placering är dock helt beroende av huruvida utvärderingen och tilldelningen av avdrag har varit korrekt. På grund av bristande transparens i utvärderingen kan inga slutsatser dras om hur bolagets anbud skμlle ha placerats. Denna osäkerhet är en del i frågan om bolaget har lidit skada. Det kan inte vara bolagets uppgift att utifrån en hypotetiskt mer transparent utvärderingsmodell beskriva hur det i en sådan situation skulle ha utformat
sitt anbud.
AB Enköpings Hyresbostäder (EHB) bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Det har inte gjorts någon sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskrav. Vid utvärderingen av bolagets anbud framgår att bolaget inte har anpassat sin projektorganisation till de faktiska behoven. Skaderekvisitet är inte uppfyllt. Skillnaden mellan priset för bolagets anbud och övriga anbud innebär att bolaget inte heller med maximalt avdrag skulle ha tilldelats kontrakt.
SKÄLEN FÖR �TTENS AVGÖRANDE
I upphandlingen, där ett öppet förfarande har använts, framgår av förfrågningsunderlagets avsnitt AFB. 53 att det ekonomiskt mest fördelakt1ga anbudet kon:uner att antas. Utvärderingsmodelleri innebär att anbuden rangordnas utifrån en utvärderingssumma som utgörs av anbudssumrna enligt prislista med tillägg (som mest femtio procent av anbudspriset, för lägsta betyg) eller avdrag (som mest tjugo respektive tio procent, för högsta betyg) för betyg i två kvalitetskriterier (1 : Organisation
           
 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 3 I STOCKHOLM
Avdelning 05. Mål nr 4767-17
och planerat genomförande och 2: Kundnöjdhet och värdestyrt företagande). De tre anbuden med lägst utvärderingssumrna har antagits. Vid utvärderingen har bolagets anbud placerats på sjätte och sista plats. Bolagets anbudssumma och utvärderingssumrna har överstigit motsvarande summor för det tredjerankade anbudet med drygt trettiofem respektive sjuttio procent. Bolaget har fått tillägg om tio respektive fem procent för betyg i kvalitetskriteriema.
Till grund för sin ansökan om överprövning har bolaget anfört dels att det har gjorts en otillåten sammanblandning av kvalificerings- och tilldelningskriterier, dels att förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen brustit i transparens. Förvaltningsrätten har bedömt att förfrågningsunderfaget och utvärderingsmodellen brustit i transparens genom utformningen av kvalitetskriteriema men att bolaget inte visat på vilket sätt det har lidit eller riskerat att lida skada av denna brist.
Kammarrätten finner i likhet med förvaltningsrätten att kvalitetskriteriema är så otydliga i fråga om vad som kommer att tillmätas betydelse och lämnar ett sådant utrymme för godtycke i utvärderingen att upphandlingen strider mot transparensprincipen i 1 kap. 9 § lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU.
Av förfrågningsunderlaget framgår att vid bedömningen av kvalitetskriterium 1 hänsyn kommer att tas till bl.a. hur bemanningen för att hantera perioder med högre orderingång än normalt ser ut, områdeskännedom samt att de fordon som ska användas inom avtalet är anpassade till uppdraget. Kriteriet syftar således inte till att fastställa det
-ekonomiskt mest förddaktiga anbudet utan -avser huvudsakligen bedömningen av anbudsgivamas förmåga att utföra uppdraget. Kriteriet kan därför inte anses utgöra ett kriterium för tilldelning (EU-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis). Genom att EHB använt detta kriterium har utvärderingen påverkats av ovidkommande hänsyn och upphandlingen
                   
KANil\1.ARRÄTTEN DOM Sida 4 I STOCKHOLlVI
Avdelning 05. Målnr4767-17
genomförts på ett sätt som strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU.
Frågan är då om bolaget har visat .att det lidit eller kan komma atl lida skada med anledning av dessa brister. Bolaget har bl.a. anfört att sammanblandningen av kvJtlificerings- och tilldelningskriterier och otydligheten i fråga om vilka uppgifter som har haft betydelse för utvärderingen har påverkat hur bolaget utformat sitt anbud. Vidare har bolaget anfört att det inte ankommer på bolaget att omformulera kvalitetskriteriema och beslaiva hur anbudet hade sett ut utifrån en hypotetiskt mer transparent utvärderingsmodell.
Kammarrätten konstaterar att samtliga tilldelningskriterier förutom anbudspris är behäftade med allvarliga brister. Dessa är av sådan omfattning och karaktär att de kan antas ha haft en avgörande inverkan på de anbud som har lämnats. Det kan antas att bolagets anbud hade kunnat utformas på ett annat sätt och varit konkurrebslaaftigt om bristerna inte förelegat. Bolaget får därför anses ha visat på ett tillräckligt konlaet sätt att det har eller kan komma att lida skada.
Eftersom bristerna har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede är det inte tillräckligt med rättelse utan upphandlingen måste göras
om. Överklagandet ska därmed bifallas. a HUR MAN ÖVERKL�S3-AR, se bilaga B (form r· 9).
                   � \Al� ---Y-: ,Wft.r·
�.,
; f.lrr1tt-:,�'i½OL'i-1//A/41,1,
,P4.� r--�
e---
/,. '/
    .
L/ Patnc1a' Schomer kammahättsråd ordföra�de
Permlla Flank kammarrättsråd referent
·r�a nnc f.d.justitieråd
v Vv' I' I'//,
  Arvid Gerge föredragande
  ,-,o.1 . vz/);-

  FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I UPPSALA 2017-07-07
Målm 1320-17 E 1487-17 E
nu 1.J Sida 1 (16)
 Enhet 1
SÖKANDE
Meddelad i Uppsala
1. Iv1PA Alviks Måleri AB, 556275-8267 Friledningsgatan 7
721 37 Västerås
2. Arlanda Måleri AB, 556453-1928
Ombud: Advokat Daniel Svensson Advokatfirman Wijk & Nordström AB Box 1022
751 40 Uppsala
MOTPART
AB Enköpings Hyresbostäder, 556054-7050 Box 3051
745 03 Enköping
SAKEN
  Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNJNGSRÄTTENSAVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökningarna om överprövning.
            Dok.Id 212995
Postadress Box 1853
751 48 Uppsala
Besöksadress
Kungsgatan 49
Telefon Telefax
018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dorn.se ,YWW.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA
BAKGRUND
AB Enköpings Hyresbostäder (EHB) genomför en upphandling av ramavtal för avrop av målningsarbeten gällande planerat underhåll och hyresgästval (datum 2016-09-12). Ramavtalet gäller fastigheter tillhörande EHB vars bestånd består av 2 800 lägenheter. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande och 15 kap. LOU är tillämpligt på upphandlingen. I tilldelnings­ beslut den 13 mars 2017 föreslogs att anbud från andra än l\1PA Alviks Måleri AB (i\1PA) och Arlanda Måleri AB (Arlanda) antas.
YRKANDEN OCH GRUNDER M.M.
lVIPA ansöker om överprövning av upphandlingen (mål m 1320-17) och yrkar att upphandlingen ska rättas på sätt att anbud från l\1PA utvärderas i likhet med övriga anbud i upphandlingen. Till stöd för sin inställning anför l\1PA i huvudsak följande. Bedömningen av kvalitetskriterium ett och två är godtycklig och det är oklart i förfrågningsunderlaget hur dessa skulle utvär­ deras. l\1PA har haft samma ekonomiska kreditpoäng som ett annat företag och l\1PA har fått lägsta poäng medan det andra företaget fick höga poäng. Detta är ett av många fel som har begåtts.
Arlanda ansöker om överprövning av upphandlingen (mål m 1487-17) och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin inställning anför Arlanda bl.a. följande.
I AfB.52 anges mot vilka kriterier anbudsgivarens ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kvalifikationer ska bedömas ("kvalificeringsfasen"). Där­ vid beaktas ekonomisk ställning, teknisk förmåga och erfarenhet, kvalitets- ledningssyste�, miijöledr,ingssystem, mbetsmiljöpolicy och ID 06. Xriteri- ema i kvalificeringsfasen syftar till att fastställa anbudsgivarens förmåga att utföra den tjän.st som är föremål för upphandlingen. I AfB.53 anges att till­ delning av kontrakt ska ske enligt utvärderingskriteriet ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt en mervärdesmodell ("utvärderingsfasen"). Kva-
Sida 2 1320-17 1487-17
            
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA
lificerings- och utvärderingsfasen är två separata faser som tjänar olika syf­ ten och regleras i olika kapitel i LOU. Det är inte tillåtet att sammanblanda kriterier vid respektive fas. Av EU-domstolens dom i mål C-532/06 framgår att kriterier som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarens för: måga att utföra projektet i fråga inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Dessa kan därför inte utgöra kriterier för tilldel­
ning. Kriterierna i AFB.52 för bedömning av anbudsgivarens lämplighet att utföra föremålet för upphandlingen är knapphändiga. Det stai- EBB fritt att ange vilka kriterier för kvalificering som ska användas men det får inte som i aktuellt fall innebära att dessa kriterier istället används vid utvärdering av anbuden. EHB:s precisering av kvalitetskriterium ett i AFB.53 avser typiskt
sett kvalifi.ceringskriterier vilka syftar till att försäkra sig om anbudsgivarens förmåga att utföra projektet, inte att säkerställa det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. Kriterierna syftar till att säkerställa att anbudsgivaren har en grundläggande organisation för att klara av att utföra upphandlingsföremålet och skulle ha ställts upp i kvalificeringsfasen.
Ytterligare underkriterier vilka bedöms i utvärderingen av anbuden är hur bemanningen ser ut inför säsongsskifte och säsongstoppar, områdeskänne­ dom och fordon. Dessa kriterier hör hemma i bedömningen av vilken ut­ rustning anbudsgivaren förfogar över för att fullgöra kontraktet. Även frå­ gan om bemanningen är grundläggande och borde ha varit med i kvaliqce­ ringsfasen.
Genom att ange kriterier i utvärderingsfasen vilka egentligen hör hemma i kvali:ficeringsfasen, har EBB brutit mot de grundläggande principerna i LOU och gemenskapsrätten.
Kvalitetskriterium ett och två i AFB.53 betygsätts av tre jurymedlemmar vartefter ett genomsnittligt betyg räknas fram vilket resulterar i ett avdrag eller tillägg på anbudssurnman. Det går inte 'att utifrån AFB.53 dra någon slutsats om på vilket sätt underkriterierna angivna i kvalitetskriterium ett
Sida 3 1320- 17 1487-17
                  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA
och två påverkar betygsättningen. Detta beror på att underkriterierna i sig är så otydligt formulerade att en rimligt omsorgsfull anbudsgivare inte kan förstå vad som kommer att bedömas. Det är tex: otydligt dels hur ett svar på frågan om hur anbudsgivaren ska lägga upp och genomföra entreprenaden så att EBB :s målsättning om 90 % kundnöjdhet uppnås eller överträffas överhuvudtaget ska utformas och dels hur ett sådant svar ska kunna kontrol­ leras, jämföras och kvantifieras för att resultera i ett betyg.
Vidare är bedömningsgrunderna i betygsskalan så otydliga att det skapar ett . omotiverat stort utrymme för subjektiva bedömningar och ett åsidosättande
av principen om öppenhet och transparens. Bedömningskriteriet "mycket väl godkänt" lämnar stort utrymme för subjektiva bedömningar där inte ens EHB på förhand kan konkretisera vad som förväntas av anbudsgivaren. Därutöver bedöms om anbudsgivaren använt "verktyg" utan närmare ut­ veckling av vad som menas med detta och på vilket sätt dessa verktyg i sig påverkar bedömningen.
EHB har angett underkriterier för bedömningen av kundnöjdhet och värde­ styrt företagande. Ingen kvantifierbar eller objektivt kontrollerbar omstän­ dighet efterfrågas. Kriterierna är istället rena värderingsfrågor. Kriterierna och den efterföljande värderingen är inte förutsebar för anbudsgivaren. Kri­ teriet gällande redovisning av anbudsgivarens arbete med att följa för bran­ schen tillämpliga etiska och moraliska krav saknar hänvisning till en sådan policy som skulle kunna användas som grund för bedömningen. Det är även oklart vilken ekonomisk betydelse och vilket mervärde kriteriet har för
EHB.
��~v_ ut1��d�r�n_gsrapporten går inte att utläsa hur EHB har värderat respektive anbud. Av utvärderingsrapporten för Sandå Syerige AB som tilldelats högsta betyg avseende kvalitetskriterium ett kan utläsas att det vägts in att
man har ett stort antal bilar. Detta är ett kvalifi.ceringskriterium och borde inte ha beaktats. Utvärderingsrapportens knapphändiga och subjektiva be-
Sida 4 1320-17 1487-17
       
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA
dömningar belaäftar bristerna i utfonnningen av utvärderings- och be� tygslaiterierna. Då kvalitets- och betygslaiterierna är så otydligt utformade med stort utrymme för godtycke kan de inte tillämpas enhetligt på samtliga anbudsgivare och det går inte att göra en objektiv, kontrollerbar samt rättvis utvärdering. Kriterierna är således i strid med LOU och dess grundläggande pnnc1per.
Eftersom förfrågningsunderlaget är bristfälligt, både genom sammanbland­ ning av kvaliiicerings- och utvärderingsfas samt genom bristerna i utvärde­ ringskriterierna, har detta påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande fas. Rättelse är således inte en tillräcklig åtgärd utan upphandlingen måste göras om. Arlanda har i vart fall kunnat komma att lida skada.
EHB bestrider bifall till 11PA:s och Arlandas ansökningar och yrkar i första hand att genomförd utvärdering står fast samt i andra hand, för det fall att utvärderingen inte har genomförts korrekt, att en ny utvärdering ska genom­ föras. Till stöd för sin inställning anför EHB bl.a. följande.
Av AFB.51 och AFB.52 framgår hur prövning av anbudsgivaren genom­ förs. Samtliga laav som anges är kvalificeringslaav hänförliga till anbuds­ givaren och påvisar anbudsgivarens kapacitet. Kva!ificeringskraven säger inget om hur anbudsgivaren har tänkt sig angripa föremålet för upphand­ lingen, dvs. vad som är det för EHB ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vid utvärderingen har EHB tagit fasta på att utvärdera .hur anbudsgivaren tänker sig organisationen för just det här uppdraget, då anbudsgivaren måste
tillmötesgå och genomföra inställelse- och utförandetiderna som är angivna i AfD.43.
Av tillde:imngsbeslutet framgår att EHB först prövat anbudsgivaren avse­ ende punkt 1-7 i AFB.51 och AFB.52 för att därefter utvärdera respektive anbud. Finansiell och ekonomisk ställning har inte legat till grund för utvär­ deringen av anbuden. 11PA har inte kunnat visa att man lever upp till de efterfrågade uppgifterna i utvärderingslaiterierna och har därför tilldelats
Sida 5 13 20-17 1487-17
          
Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1320-17 IUPPSALA 1487-17
låga betyg i utvärderingen. Enligt AFB.53 prövas anbuden enligt mervär­ desmodellen. Det framgår att modellen belönar anbudsgivaren med ett pro­ centuelli avdrag för varje betyg som erhålls i utvärderingsfasen, vilken be­ står av två kriterier.
Under det första kriteriet ska anbudsgivaren beskriva den för uppdraget till­ tänkta organisationen. Då det förekommer en relativt stor orderingång är laguppställningen med möjlighet att snabbt hantera toppar centrala parame� terar i utvärderingen, vilket beskrivs med all önskvärd tydlighet i kriterie­ kraven för utvärderingsmodellen. EHB är ointresserad av vilken aktivitet anbudsgivaren har på andra orter då den aktiviteten inte påverkar inställelser och utföranden på EHB:s fastigheter. Utvärderingen genomfördes av en
grupp på tre personer. Vid utvärderingen bedömdes att MPA räknat på ett för lågt antal målare för att kunna utföra tjänsten till fullo. 11PA kunde där­ för inte övertyga EHB om de eventuella mervärden EHB kunde räkna med vid utförande av tjänsten. Anbudspriset har därför tillförts ett påslag med
10 %. Utvärderingen av Arlandas anbud visar tydligt att Arlanda inte har anpassat sin projektorganisation till det faktiska behovet som EHB beskri­ ver. Arlanda har rä1<,_ nat för lågt på antal målare med tillhörande bilar för just
detta projekt. Arlanda har utelämnat beskrivning av styrningen av dessa målare i form av ledarskap, värderingar och genomförandeplan. Arlanda har därför inte övertygat EHB om att man har de eventuella mervärden som EHB kan räkna med vid utförandet av tjänsten och har betygsatts därefter. Under det andra kriteriet ska anbudsgivaren redovisahur man tänker lägga upp och genomföra entreprenaden så att målsättningen på 90 % kundnöjdhet kan uppnås eller överträffas. Anbudsgivaren ska även redovisa sitt arbete med att följa för branschen tillämpliga etiska och moraliska regler samt sitt
arbete "xned �tt hjälpa mäillliskor som har svårt att-komma in på arbetsmark­ naden. Vid utvärderi:c.gen konstaterades att MPA svarat trovärdigt och utför­ ligt angående värdebaserat ledarskap men inte hur man bidrar till att mot­ verka svartarbete och korruption. Svaret är således inte komplett. Anbudet har därför tillförts ett påslag på anbudspriset med 5 %.
         
 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1320-17 IUPPSALA 1487-17
Vid utvärderingen gjordes bedömningen att Arlandas anbud har den högsta anbudssumman av samtliga anbudsgivare. Ett avdrag på maximalt uppnått avdrag hade inte ändrat utgången i tilldelningsbeslutet. Arlanda uppfyller således inte skaderekvisitetet.
EHB har behandlat samtliga anbudsgivare på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt. Upphandlingen har genomförts på ett öppet sätt och kraven är välavvägda mot föremålet för upphandlingen.
Arlanda tillägger i genmäle bl.a. följande. Otydligheten och sammanbland­ ningen i för.Erågningsunderlaget avseende lcvalitetskriterium ett och två samt vilka uppgifter som senare har betydelse för vilket betyg anbudsgivaren får
har påverkat Arlandas sätt att utforrna sitt anbud. Redan av det skälet har utfor:r:nnmgen av förfrågningsunderlaget medfört att Arlanda har riskerat att lida skada. Påståendet att Arlanda inte riskerat att lida skada till följd av att anbudet, även med maximalt avdrag efter bedömningen av kvalitetskrite­ rium ett och två, inte skulle ha tillhört något av de tre lägsta anbuden bygger på en relativ jämförelse där EHB har utgått ifrån att poängsättningen av öv­ riga anbud kvarstår oförändrad. Detta är inte ett riktigt betraktelsesätt vid bedömningen av om Arlanda lidit skada. Med en korrekt utformning av för­ frågmngsunderlaget utan sammanblandning av kriterier i de olika faserna
samt med angivande av kontrollerbara, objektiva ochjämförbara utvärde­ ringskriterier finns en beaktansvärd risk för att anbudsgivare vilka vid den aktuella utvärderingen tilldelats ett högt betyg och därmed större avdrag skulle ha tilldelats ett lägre betyg och mindre avdrag, eller till och med till­ lägg. Med anledning av detta går det inte att utesluta att Arlanda skulle ha tilldelats kontrakt om förfrågningsunderlaget varit utformat i enlighet med de gr,.mdläggande reglerna i LOU oGh P....rlanda. har därför lidit skada även av denna anledning.
           
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Den 1 januari 2017 trädde en ny lag (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft. Av övergångsbestämmelserna till den nya lagen framgår att den tidi­ gare lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling ska tillämpas på sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Upphandlingen har påbörjats innan den 1 januari 2017 och det är således LOU i dess äldre ly­ delse som är tillämplig på upphandlingen.
Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta om att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i
· 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Enligt 1 kap. 9 § LOD ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Ett för:frågningsunderlag måste vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör kan avgöra vad som har betydelse vid upphandlingen. En utvärde­ ringsmodell ska vara utformad så att den leder till ett rättvisande resultat. Alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer ska kunna
tolka informationen på samma sätt. De skiftande förhållandena som före­ kommer i det ekonomiska livet gör dock att även förfrågningsunderlag och utvä:rcierihgsmodeller som inte är optirnalt utforrnade får godtas under förut- såttning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr EU-domstolens avgörande i mål C-19/00 p. 42 och RÅ 2002
ref. 50).
Sida 8 1320-17 1487-17
            
  FÖRVALTNINGSRÄ.TTEN DOM I UPPSALA
Sida 9
1320-17 1487°17
 I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69).
Har EH:B sammanblandat kvalificerings- och utvärderingskriterier?
Utgångspunkterför bedömningen
I 11 kap. LOU finns detaljerade bestämmelser om den upphandlande myn­ dighetens möjlighet att ställa allmänna krav på leverantörernas ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Av 15 kap. 2 § LOU framgår dock att för upphandlingar enligt 15 kap. LOU gäller, såvitt nu är aktuellt, enbart
11 kap. 6 § LOU. Högsta förvaltningsdomstolen har emellertid i avgörandet HFD 2012 ref. 48 (I) uttalat att detta inte utgör något hinder för upphand­ lande myndigheter att i enlighet med 11 kap. LOU ställa krav på leverantö­ rernas ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet, även om upphand­ lingen faller in under 15 kap. LOU. Enligt förvaltningsrättens mening är således 11 kap. LOU alltjämt av intresse för den aktuella upphandlingen.
Av 11 kap. 2 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet.
Enligt 15 kap. 16 § LOU ska en upphandlande myndighet anta aningen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myn­ digheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Av bestämmelsens andra stycke framgår att bedömningen ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket LOU av vilket framgår att vid bednmningen av vil.1,;:et anbud som �r det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kri­
terier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet,
             
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA
Sida 10 1320-17 1 487- 1 7
   -
kvalitet, estetiska, :funktionella och tekniska egenskaper, service och tek­ niskt stöd.
Av praxis från EU-domstolen framgår att upphandl:ingsförfarandet består av två steg, fastställande av urvalskriterier och utarbetande av tilldelningskrite­ rier. Dessa två steg utgör skilda moment i upphandlingsprocessen och har olika syften samt omfattas av olika bestämmelser. Vid kontroll av anbudsgi­ varens lämplighet ska den upphandlande myndigheten utgå från kriterier avseende ekonomisk och :finansiell ställning samt teknisk kapacitet Tilldel­ ningen av kontraktet ska däremot genomföras mot bakgrund av lägsta pris
eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet För det fall tilldelningskrite­ riet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har valts saknas en uttöm­ mande uppräkning av de kriterier den upphandlande myndigheten får välja mellan. Det står således den upphandlande myndigheten fritt att välja de kriterier den avser att tillämpa vid tilldelningen av kontraktet, såvida dessa kriterier inte ger den upphandlande myndigheten en obegränsad valfrihet vid tilldelningen av kontraktet samt så länge kriterierna syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet Kriterier som inte syftar till att
fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, utan huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarens fönnåga att utföra projektet ifråga kan följaktligen inte anses utgöra tilldelningskriterier. G:fr EU-domstolens avgöranden i mål C-31/87 p.15-19, mål C-448/O1 p. 37 samt mål C-532/06 p. 26-30).
Förvaltningsrättens bedömning
Arlanda anför i huvudsak att tilldelningskriteriema som anges i AFB.53 inte syftar_:till att fast�tä)la �c;t �konomis1<:! mest fördelaktigal'ITIbudet och således inte är att betrakta som tilldelningskriterier utan snarare kvalificeringskrite­
     rier. Kriterium ett angående planerat genomförande är ett kvalificeringskri­ terium som typiskt sett syftar till att försäkra sig om anbudsgivarens för­ måga att utföra projektet. Kriteriet angående hur bemanningen ser ut inför
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA
säsongsskifte och säsongstoppar samt omr�deskännedom och fordon är ett typiskt sådant kriterium som hör hemma i bedömningen av vilken utrustning anbudsgivaren förfogar över för att fullgöra kontraktet. Även detta kriterium hör således hemma i kvalificeringsfasen.
EHB anför bl.a. att samtliga kvalificeringskrav i AFB.51-52 påvisar företa­ gets kapacitet, är hänförliga till anbudsgivaren och anger inget om hur an­ budsgivaren tänk sig angripa föremålet för upphandlingen, dvs. tilldelnings­ kriterier. I kriterierna för tilldelning har EHB tagit fasta på att utvärdera hur anbudsgivaren tänker sig organisationen för just detta uppdrag då anbudsgi­ varen måste tillmötesgå angivna inställelse- och utförandetider.
Av AFB.52 framgår att anbudsgivarens kreditvärdighet, kompetens och er­ farenhet, kvalitetsledningssystem, miljöledningssystem, arbetsmiljöpolicy och ID 06 prövas för att avgöra om anbudsgivaren är lämplig eller inte. En­ ligt förvaltningsrättens mening är samtliga dessa kriterier hänförliga till an­ budsgivarens allmänna ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet.
Kriterierna har således rätteligen klassificerats som kvalificeringskriterier och EBB har förfarit korrekt när anbudsgivaren enligt AFB.5 och AFB.53 först prövats mot bakgrund av kvalificeringskriterierna i AFB.52 och däref­ ter prövats för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
För att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har EBB ställt upp tilldelningskriterier i AFB.53. Av punkten framgår att anbudsgivaren prövas enligt en mervärdesmodell som ger ett procentuellt avdrag för varje betyg som erhålls i utvärderingsfasen. I utvärderingsfasen bedöms anbuds­ givarens organisation och planerat genomförande (kriterium ett) och kund­ nöjdhet och värdestyrt f!)retagande (kriterium två). "\Tid be_dör�mmgen av kriterium ett ska underkriterierna bemanning inför säsongsskifte och sä­ songstoppar, områdeskännedom samt uppdragsanpassade fordon beaktas. Enligt förvaltningsrättens mening har dessa underkriterier en tydlig kopp­
ling till kontraktet i den aktuella upphandlingen. Kriterierna avser inte an-
Sida 11 1320-17 1487-17
         
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA
budsgivarens kapacitet i allmänhet utan snarare den kvalitet EHB kan för­ vänta sig, samt anbudsgivarens möjlighet att utföra det specifika kontraktet, vilket mot bakgrund av vad EHB anfört om kraven på inställelse- och leve­ ranstider, får anses motiverat samt bringa ett mervärde för EHB . Med hän­ syn till kraven på inställelse- och leveranstider får även underkriteriet om fordon anses motiverat och hänförligt till kontraktet ifråga. Förvaltningsrät­ ten finner därför att EHB inte har sammanblandat kvalificerings- och tilldel­
ningskriterier på så sätt Arlanda gör gällande. Det saknas därför anledning för fö rvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen på denna grund.
Brister förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen i transpa­ rens?
J\1PA anför att bedömningen av kvalitetskriterium ett och två är godtycklig och att det är oklart i förfrågningsunderlaget hur dessa ska utvärderas. NfPA anför vidare att man har haft samma kreditpoäng som ett annat företag och att MJ>A har fått lägsta poäng medan det andra företaget fick höga poäng. Arlanda anför i huvudsak att det inte går att utifrån AFB.53 dra någon slut­ sats om på vilket sätt underkriteriema till kvalitetskriteriema kommer att bedömas. Det är otydligt hur svaren ska skrivas och hur de kommer att kon­
trolleras, jämföras och kvantifieras. Bedömningsgrundema i betygsskalan är otydliga och ger EHB stort utrymme för subjektiva bedömningar. Inga un­ derkriterier för bedömningen av kundnöjdhet och värdestyrt företagande framgår och ingen kvantifierbar eller objektivt kontrollerbar omständighet efterfrågas. Det framgår inte heller av utvärderingsrapporten hur EHB har värderat respektive anbud.
Eli..tl _anför bl.a. att det framgår med all önskvärd t;< dlighet i k...riterierna för --
utvärderingsmodellen vad som kommer att beaktas. Inom det första kriteriet ska anbudsgivaren beskriva den för uppdraget tilltänkta organisationen. 11:PA har räknat på ett för lågt antal målare för att kunna utföra tjänsten. A.Jlanda har inte anpassat sin projektorganisation till det faktiska behovet
Sida 12 1 3 20-17 1487-17
        
  FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM I UPPSALA
som EHB beskriver, räknat på ett för lågt antal målare med tillhörande bilar och utelämnat beskrivnmg av hur målarna styrs. Vid utvärderingen av krite­ rium två konstaterades att MPA svarat trovärdigt angående värdebaserat ledarskap men inte hur man bidrar till att motverka svartarbete och korrup­ tion. Anbuden från MPA och Arlanda har därför påförts påslag i enlighet med anbudsutvärderingen.
Gällande utvärdeD11gen av MPA:s anbud konstaterar förvaltningsrätten in­ ledningsvis att IvlPA inte preciserat på vilket sätt utvärderingsmodellen är otydlig annat än att MPA tilldelats låga poäng medan en annan anbudsgi­ vare med samma kreditvärdighet tilldelats höga poäng. IvlPA har dock inte
visat på vilket sätt kreditvärdigheten har påverkat poängsättningen, eller att MPA haft samma kreditvärdighet som en anbudsgivare vilken tilldelats högre poäng, EHB å andra.sidan har förtydligat varför MPA tilldelades påslag i utvärderingen och pekat på vilka brister som förelåg i MPA:s svar. Den omständigheten att en anbudsgivare genom att endast ta del av förfråg­ ningsunderlaget inte fullt ut kan förutse utfallet av utvärderingen medför
inte att utvärderingsmodellen som sådan brister i transparens (jfr Kammar­ rätten i Stockholms avgörande den 16 februari 2016 i mål m 8289-15 m.fl.) Enligt förvaltningsrättens mening föranleder således inte enbart det faktum att 11PA inte har kunnat förutse utfallet av utvärderingen att utvärderings­ modellen brister i transparens. MPA har inte heller i övrigt visat på vilket
sätt förfragningsunderlaget eller utvärderingsmodellen är otydlig, eller hur anbudsgivarna har olikbehandlats vid utvärderingen. Det MPA anfört föran­ leder därför ingen åtgärd från förvaltningsrätten.
Av AFB.53 framgår inte hur underkriteriema till varken kriterium ett eller två kommer att viktas :inför det sammanlagda betyget. Som ,A.rlanda anfört är det även oklart hur anbudsgivaren ska utforma sitt svar på frågan om hur anbudsgivaren ska lägga upp och genomföra entreprenaden så.att EHB:s målsättning om 90 % kundnöjdhet uppnås eller överträffas. Det framgår inte
. heller hur kundnöjdhet och värdestyrt företagande kommer att bedömas.
Sida 13 1320-17 1487-17
          
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I illPSALA
Enligt förvaltningsrättens mening har dessa brister i utvärderingsmodellen inneburit att EHB har lämnats ett stort utrymme för godtycke och ett stort mått av fri prövningsrätt vilket försvårat för anbudsgivaren att förutse vad EHB kommer att lägga vikt vid under poängsättningen. Förvaltningsrätten finner att de sammantagna bristerna i utvärderingsmodellen som Arlanda har pekat på har förhindrat en normalt omsorgsfull och rimligt informerad leverantör från att förstå hur EHB kommer att tolka och bedöma tilldel­ ningskriterierna och således även hur utvärderingen kommer att genomfö­ ras. Utvärderingsmodellen är därför i strid med LOU och dess grundläg­ gande krav på transparens.
Har Arlanda lidit sådan skada som krävs för åtgärd enligt LOU?
I upphandlingen inkom sex stycken anbud. Tilldelningsgrunden var det ekonomiskt mest förmånliga anbudet. Anbuden uppgick innan prispåslag och prisavdrag till 1 3 5 1 3 060 kr, 1 3 998 683 kr, 14 234 332 kr,
1 5 828 395 kr, 20 939 557,50 kr och 21 394 895 kr. Det högsta anbudet la­ des av Arlanda. Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte krävas att sökande bolaget har lämnat det allra mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet för att sökande bolaget ska kunna ha lidit eller riskerat att lida skada. I före­
varande fall kommer upphandlingen att leda till att kontrakt tecknas med tre anl;mdsgivare. Arlanda har, för det fall att man skulle ha placerats på tredje plats, även riskerat att lida skada och gå miste om ett eventuellt kontrakt. Vid bedömningen av om Arlanda har lidit eller riskerat att lida skada ska därför, enligt förvaltningsrättens mening, en jämförelse göras med det högsta anbudet som alltjämt tilldelades ett kontrakt, dvs. anbudet från Zober
Måleri AB (Zober). Prisskillnaden mellan Arlandas anbud och Zobers an- bud är-S-566 500 kr alltså cirka 35 %.
Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2013 ref. 53 uttalat att det för in­ gripande av domstolen krävs att sökande bolaget konkretiserar på vilket sätt
Sida 14 1 320-17 1487- 1 7
     
 Sida 15 FÖRVALTNrnGSRÄTTEN DOM 1320-17 IUPPSALA 1487-17
påstådda brister har medfört att bolaget har lidit eller kunnat komma att lida skada.
Som framgår av ordalydelsen av 16 kap. 6 § LOU krävs det, även om felet som åberopas är hänförligt till förfrågningsunderlagets utformning, att sö­ kande bolaget konkretiserar den skada man lider eller riskerar att lida av felet Gfr Kammarrätten i Jönköpings avgörande den 13 februari 2013 i mål m 3005-12). I avgöranden från kammarrätterna framgår att bedömningen av hur pass noggrann och konkret ett sökande bolag måste vara vid beskriv­ ningen av den skada man anser sig kunna lida måste göras mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet Gfr Kammarrätten i Jönköpings avgö­
rande den 28 maj 2015 i mål m 2805-14).
I förevarande upphandling har Arlanda, som utvecklats ovan, lämnat det dyrasteanbudetochplaceratssist.Dettatalarenligtförvaltningsrättenföratt '1 det ställs högre krav på Arlandas beskrivning av den skada Arlanda anser
sig kunna komma att lida.
Ailanda har inte konkretiserat hur deras anbud hade kunnat se annorlunda ut eller vara mer konkurrenskraftigt med en mer transparent utvärderingsmo­ dell. Arlanda anger inget konkret exempel på hur man hade kunnat utforma sitt anbud annorlunda eller hur en annorlunda anbudsutvärdering hade kun­ nat utfalla Gfr Kammarrätten i Jönköpings avgörande den 17 mars 2017 i mål m 3037-16). Arlanda har enbart i allmänna ordalag anfört att det hade
varit möjligt att lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud med en tydligare
utvärderingsmodell. Mot bakgrund av att prisskillnaden mellan Arlandas
anbud och Zobers anbud är så pass stor anser förvaltningsrätten att den all­
   männa beskrivning av skadan som Arlanda lämnat inte räcker för att upp- ---- .-
 fylla kravet på konkretisering av skada. Arlanda har därför inte visat på vil- ket sätt man lidit eller riskerat att lida skada till följd av den otydliga utvär­ deringsmodellen. Det saknas därmed, även på av Arlanda anförda grunder,
     
FÖRVALTN.INGSRATTEN DOM I UPPSALA
skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Ansökningarna om överprövning ska därför avslås.
Per-Erik Nister f.d. rådman
Målet har beretts av föredragande juristen Wille Steinert.
Sida 16 1320-17 1 487- 1 7
          
   S\1ERIGES Dol-v1STOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överldagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nä:r beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den d�g beslutet meddelädes.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövni:hgstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. ·
Bilaga
            Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter;
l. den klagandes nal)ID, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen ':�1⁄2 mnhiltel_ef01:!1:1nm"T!1Pr ��gPS___Q1:1_ _!1_f_,g�:n-�P!�0n-_�!lf.r_ �ri���.��rppgiff:_:;l_n�:�� _�: 0_et .yilctigt.?� ��mi:il�n snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen.
2. 3. 4. 5 .
det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd.
den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fåtill stånd och skälen för detta:
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varj e särskilt bevis.
 0;:i >;'°'co
www.domstol.se