FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-08-14 Meddelad i Stockholm Mål nr 13736-12 Enhet 17 Sida 1 (7) BTH bygg AB, 556447-6140 Lundagatan 16 171 63 Solna Ombud: J-ur. kand. Eleonore Gustafsson och Advokat Håkan Johnston Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stock:hohn MOTPART Micasa Fastigheter i Stockholm AB, 556581-7870 Box 17211 104 62 Stockhohn Ombud: Advokat Magnus Wennerholm Advokatfirman Glimstedt Växjö AB Box 124 351 04 Växjö SAKEN Avd _!)nr 2012 -08- 1 5 Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.,. LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår BTH bygg AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Doss --= Dok.Id 265875 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm E-post: 08-561 680 00 KONKURRENSVERKETI FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM ' Allmänna avdelningen DOM Sida 2 13736-12 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Micasa fastigheter i Stockholm AB (Micasa) genomför en ramavtals­ upphandling av byggservicetjänster av karaktären felavhjälpande under­ håll, enklare underhållsåtgärder samt mindre avgränsande projekt inom Micasas fastighetsbestånd. BTH bygg AB (BTH) ansöker om överprövning enligt LOU. Till stöd för dess talan anför BTH i huvudsak följande. BTH bifogade till sitt anbud en kreditbedömning från Soliditet där helhetsomdömet summerades till "AA god kreditvärdighet", d.v.s. det näst högsta omdömet inom Soliditet. Skälet till att BTH avstod ifrån att bifoga ett omdöme från UC var att det sedan en tid funnits en korrespondens med skilda meningar om sättet att bedöma BTH:s kreditvärdighet. Av denna anledning har UC valt att inte åsätta nå­ gon riskklass alls. Den huvudsakliga skiljelinjen mellan BTH och UC av­ ser om en återvunnen tredskodom har relevans för ett kreditomdöme. Tredskodomen bör inte vägas in i bedömningen då den återtagits och målet numera handläggs av tingsrätten som vilken tvist som helst. Eftersom in­ stitutet tredskodom erbjuder en möjlighet till återvinning bör det första ·skedet sakna betydelse i kredithänseende. I så fall skulle alla tvister vägas in i kreditbedömningar, vilket inte är fallet. BTH har genom ingivande av nämnt kreditomdöme från Soliditet styrkt och uppfyllt ekonomisk stabilitet enligt förutsättningarna i AFB.51. Soliditets omdöme "AA god kredit­ värdighet" motsvarar riskklass 4 hos UC. De har nu förklarat skälet till varför de inte givit in omdöme från UC och anser också att rätten förelig­ ger att nu lämna en sådan styrkt förklaring härtill som efterfrågas i AFB.51 under rubriken "Kreditbedömning". Denna rubriks sista mening "Beslut om upp-fyllnad behöver ej bifogas anbudet" syftar rimligen till de båda föregående meningarna och omfattar då således en senare styrkt förklaring. Det kan inte vara någon fråga om tveksamhet för Micasa att BTH uppfyllt ställda skall-krav såvitt avser ekonomisk kapacitet mot bakgrund av att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13736-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BTH erhållit betyget AA från Soliditet. Soliditet är Nordens ledande leve­ rantör av kredit- och affärsinformation och är således, likt UC, ett för än­ damålet mycket väletablerat företag. Inte heller kan det anses ha varit be­ fogat att BTH skulle anta att någon ytterligare förklaring krävts med beak­ tande av hur förfrågningsunderlaget formulerats. Det ifrågasätts vidare om det är förenligt med regelverket i LOD att inte godta en annan kreditbe­ dömning än UC:s-i synnerhet då det av UC:s kreditomdöme framgår att någon riskklass för BTH inte är bestämd. BTH har genom ingivandet av Soliditets kreditbedömning, i enlighet med vad som uttryckligen angivits i förfrågningsunderlaget, klarlagt att bolaget uppfyller det uppställda kravet på ekonomisk kapacitet. Av Micasas beslut att förkasta BTH:s anbud kan konstateras dels att UC inte givit BTH någon bedömning alls, således vare sig bättre eller sämre än riskklass 3, och dels att Micasa över huvud taget inte synes ha tagit den av BTH ingivna kreditbedömningen från Soliditet i beaktande. Micasa har istället valt att grunda sitt beslut att förkasta anbudet på historiska klassificeringar och ett icke fastställt bokslut, vilket inte av­ speglar bolagets kreditvärdighet eller ekonomiska kapacitet vid tidpunkten för anbudslämnandet. Micasa har felaktigt förkastat BTH:s anbud och upp­ handlingen ska därmed rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska företas vid vilken BTH:s anbud ska utvärderas. Vid en korrekt utförd ut­ värdering skulle BTH:s anbud ha haft det lägsta fiktiva priset och BTH hade därmed tilldelats kontrakt. Omständigheterna skiljer sig åt i de avgö­ randen som Micasa åberopar och det nu aktuella fallet. Bland annat kan konstateras att det i förevarande fall, till skillnad mot i det åberopade avgö­ randet, inte föreskrivs i förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren ska-bi­ foga någon förklaring. Med beaktande av meningen "Bevis på uppfyllnad behöver ej bifogas anbudet." och dess placering i stycket måste tolkningen bli att anbudsgivaren inte behöver inkomma med något bevis om uppfyll­ nad vid anbudets inlämnande utan först senare om detta anses nö�.vändigt. För den händelse Micasa åsyftat något annat torde meningen istället ha placerats i anslutning till skrivningen avseende UC. BTH har lämnat en Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13736-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen sådan styrkt förklaring som avses i förfrågningsunderlaget. För den hän­ delse förvaltningsrätten ändå skulle finna att det av BTH ingivna kredit­ omdömet från Soliditet inte klarlägger att BTH vid anbudstillfället hade en ekonomisk stabilitet som motsvarar minst riskklass 3 enligt UC:s bedöm­ ning har Micasa ändå inte haft rätt att förkasta BTH:s anbud med mindre än att BTH, i enlighet med vad som föreskrivs i förfrågningsunderlaget; först beretts möjlighet att inkomma med bevis om uppfyllnad. · Micasa bestrider ansökan och anför i huvudsak följande. Micasa har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU eller de gemenskapsrättsliga princi­ perna för offentlig upphandling. Micasa har gjort rätt när det diskvalificerat BTH eftersom BTH inte uppfyllt i förfrågningsunderlaget ställt skallkrav. BTH inkom med anbud den 10 april 2012. Av BTH:s ifyllda anbuds­ formulär framgick att BTH intygade att bolaget uppfyllde ställt krav på kreditbedömning. BTH bifogade inte någon styrkt förklaring. Inte heller bifogades den korrespondens mellan BTH och UC som nu bifogats till an­ sökan om överprövning. Såsom följer av förfrågningsunderlaget tog Micasa in kreditomdömen från UC på samtliga anbudsgivare som inkom­ mit. Av kreditomdömet avseende BTH följer att UC inte hade bestämt nå­ gon riskklass. Skälet till detta är enligt kreditomdömet att UC inte på ett tillförlitligt sätt kunde prognostisera sannolikheten för ett framtida obe­ stånd. Av kreditomdömet framgår också BTH:s historiska kreditomdöme och att bolaget endast under en kort period har_innehaft riskklass 3 i om­ döme. Till sitt anbud bifogade BTH �n upplysning från Soliditet men angav inte någon förklaring till varför riskklassen hos UC inte uppnåddes. Kreditbedömningen från Soliditet uppfyller inte kraven på styrkt förkla­ ring. Micasa hänvisar till Förvaltningsrättens i Stockholm dom från den 25 april 2012 i mål m 4400-12 där omständigheterna var i det närmaste identiska samt till Kammarrättens i Stockholm dom från den 29 januari 2010 i mål m 4855-09. BTH synes göra gällande att bolaget har rätten att först nu i överprövningsprocessen lämna en sådan styrkt förklaring som Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13736-12 Allrnä.J:?na avdelningen efterfrågas i punkt AFB.51. Det bestrids att BTH kan komplettera sitt an­ bud på sådant sätt efter anbudstidens utgång. Förvaltningsrätten poängte­ rade i sin dom i mål 4400-12 att överprövningen ska utgå från den infor­ mation som Micasa hade tillgång till vid anbudets öppnande. Det fanns vi.cl denna tidpunkt inte någon styrkt förklaring till varför BTH inte innehöll en ekonomisk stabilitet motsvarande klass 3 hos UC. BTH måste ha varit väl medveten om att UC inte lämnade någon riskklass på bolaget. Detta fram­ går med all tydlighet av korrespondens mellan UC och BTH. Ändå har BTH inte utnyttjat möjligheten som erbjöds enligt förfrågningsunderlaget att inkomma med en styrkt förklaring som visade att BTH innehar motsva­ rande stabilitet. BTH gör vidare en felaktig tolkning av texten "Bevis på uppfyllnad behöver ej bifogas anbudet". Vad som här menas är att anbuds­ givare som vet att bolaget uppfyller riskklass 3 enligt UC inte behöver bi­ foga ett sådant kreditomdöme från UC eftersom att Micasa uttryckligen anger i förfrågningsunderlaget att man själv skulle inhämta ett sådant in­ tyg. Däremot innebär inte detta att anbudsgivare som var medveten om att man inte uppfyllde detta krav inte behövde bifoga en styrkt förklaring till sitt anbud, vilket BTH synes påstå. Micasa ifrågasätter uppgiften från BTH om att riskklass 3 hos UC skulle motsvara betyget A i Soliditets bedöm­ ningsskala. UC och Soliditet är kreditinformationsföretag med olika be­ dömningsmetoder och två helt olika kreditbedömningssystem. Dessutom saknar BTH:s betyg hos annat kreditvärderingsinstitut relevans. Av tidi­ gare åberopade domar följer att enbart en upplysning från Soliditet i sig inte kan anses utgöra en sådan förklaring att skallkravet får anses uppfyllt. Utöver tidigare åberopad praxis får Micasa även hänvisa till Förvaltnings­ rättens i Stockholm dom från den 10 juli 2012 i mål 9575-12. BTH har sammanfattningsvis inte uppfyllt kravet eller lämnat någon styrkt förkla­ ring. BTH:s ansökan ska därför lämnas utan bifall. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13736-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU första stycket framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det krav som uppställts i förfrågningsunderlaget, att anbudsgivare lägst ska inneha kreditomdömet riskklass 3 hos kreditvärderingsinstitutet UC, är klart och tydligt formulerat och inte strider mot någon av de grundläggande principerna i LOU. I för­ frågningsunderlaget anges vidare att i de fall lägre risktal redovisas ska anbudsgivaren ändå anses uppfylla dessa krav om anbudsgivaren kan lämna en sådan styrkt förklaring att det anses klarlagt att denne innehar motsvarande stabilitet. BTH har vid ingivande av anbud i den aktuella upphandlingen inte haft något kreditomdöme hos UC. Det har således, som tydligt anges i förfrågningsunderlaget, ankommit på BTH att lämna en styrkt förklaring som medför att det kan anses klarlagt att bolaget innehar motsvarande stabilitet. Av utredningen i målet framgår endast att BTH i samband med sitt anbud lämnat in ett kreditomdöme från ett annat kredit­ värderingsinstitut, Soliditet. BTH har dock inte lämnat någon förklaring som anges i förfrågningsunderlaget. BTH har därmed inte uppfyllt det ak­ tuella kvalificeringskravet i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner vidare att den omständigheten att BTH vid målets handläggning,. inkommit med en förklaring till avsaknaden av kreditomdöme från UC, Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13736-12 Allmänna avdelningen samt jämförande uppgifter avseende UC:s och Soliditets olika kreditvärde­ ringsbetyg, inte påverkar bedömningen eftersom förklaringen inte har läm­ nats i samband med det inlämnade anbudet. Vad BTH har anf'ört om place­ ringen av meningen "Bevis på uppfyllnad behöver ej bifogas anbudet." ändrar inte bedömningen eftersom detta, enligt förvaltningsrättens mening, inte tar sikte på den styrkta förklaring som efterfrågas utan snarare uppfyl­ landet av riskklass 3 enligt UC. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av att BTH inte visat att det upp­ fyllt de krav på riskklass 3 eller högre hos UC som ställts i förfrågningsun­ derlaget, och inte heller i samband med anbudet inkommit med någon så­ dan styrkt förklaring som efterfrågas som alternativ, inte uppfyllt'samtliga kvalificeringskrav och därmed rätteligen inte gått vidare till utvärderings­ fasen. Det saknas därför förutsättningar för ingripande enligt LOU. Ansö­ kan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3109/la LOU) Kaisa Söderberg Rådman Föredragande har varit Philip Thor. I STOCKHOLM