Dok.Id 165896 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2017-12-06 Mål nr 1445-17 KONKURRENSV RKET SÖKANDE oc,/R"1-j I Aktbil Sharp Business Systems Sverige AB, 556477-0237 Box 14098 167 14 Bromma Ombud: Martin Bogg och Angelica Ström Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPARTER 1. Ronneby kommun, 212000-0837 372 80 Ronneby 2. Kontorsmaskiner i Kristianstad AB, 556064-0319 Box 557 291 25 Kristianstad Ombud: Advokat Malin Wallin Wallin Olofsson Advokatbyrå AB Box 3456 103 69 Stockholm SAKEN - Meddelad i Växjö r",: ,· r; e.�U l, Avd Dnr KSnr ·-·--� ,� ,... ,__ � Offentlig upphandling enlig lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1445-17 I VÄXJÖ BAKGRUND Ronneby kommun, Ronneby Miljö & Teknik AB, AB Ronnebyhus, AB Ronneby Industrifastigheter, Karlshamns kommun och Karlshamnsfastig­ heter AB genomför en upphandling av hyra av MFP-maskiner; Multifunkt­ ionsmaskiner dnr 16/97. Upphandlingen skulle resultera i tecknande av ra­ mavtal med en leverantör. I tilldelningsbeslut den 6 april 20 17 antogs Kon­ torsmaskiner i Kristianstad AB (Kontorsmaskiner). YRKANDEN M.M. Sharp Business Systems Sverige AB (Sharp) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs, varvid anbudet från Kontors­ maskiner förkastas. Sharp anför i huvudsak följande. Kontorsmaskiners an­ bud uppfyller inte samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Kommunen har låtit Kontorsmaskiner inkomma med helt nya uppgifter som inte tidigare framgått av anbudet efter anbudstidens utgång. Detta är en otillåten ändring som inte ska beaktas. Anbudet ska därmed förkastas. Genom att utvärdera och anta Kontorsmaskiners anbud trots att det inte uppfyller samtliga obli­ gatoriska krav i upphandlingen har kommunen brutit mot likabehandlings­ principen. Sharpskullehatilldelatskontraktomdetintevoreförkommu­ nens överträdelse av LOU. Sharp har således lidit skada och det föreligger därmed skäl att ingripa mot upphandlingen. I upphandlingen har ställts obligatoriska krav att MFP-1 maskiner alt.1 ska vara utrustade med kassettskåp med minst två kassetter med en pappers­ kapacitet om 500 pappersark per kassett samt att maskinen, under avtalsti­ den, ska kunna tilläggsutrustas med storkassett med en kapacitet om 2 000 pappersark. Följaktligen ska produktens totala papperskapacitet kunna uppgå till totalt 3 000 ark. Kontorsmaskiner har offererat 27 stycken MFP 1- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1445-17 I VÄXJÖ maskiner alt. I. Av produktbroschyrer framgår att dessa har en total pappers­ kapacitet som uppgår till 2 300 ark. I Kontorsmarkiners anbud finns ingen information avseende modifikationer eller att det rör sig om specialmo­ deller. Vid sådana omständigheter kan anbudet inte tolkas på annat sätt än att det som offereras och som omfattas av anbudet är standardmodeller med de specifikationer som framgår av Canons produktbroschyr. De offererade maskinerna uppfyller således inte kravet att produkten ska kunna tilläggsut­ rustas med storkassett med en kapacitet om 2000 ark. Kontorsmaskiner har angett att de offererat en produkt som kunde modifieras för det fall optionen om storkassett kom att utnyttjas. Att den offererade produkten vid behov kan modifieras till att bli en helt annan produkt än vad som har offererats kan inte anses uppfylla kravet på att produkten ska ha en viss grundka­ pacitet. På motsvarande sätt framgår vissa obligatoriska krav som måste uppfyllas av de offererade produkterna gällande MFP 2-maskinerna. En MFP 2- färgmaskin ska ha en utmatningskapacitet på minimum 70 sid/min. Mot bakgrund av att det är en färgmaskin som kravet avser får det framstå som klart att kravet avser utmatningskapacitet för utmatning i färg, då det är den kapaciteten som är av avgörande betydelse för en färgmaskin. Kontorsma­ skiners offererad produkt uppfyller inte detta krav. Kontorsmaskiners upp­ fattning, att kravet att en MFP 2-färgmaskin ska ha en utmatningskapacitet på minimum 70 sid/min för utskrifter i svart/vitt är felaktig. En sådan tolk­ ning skulle helt underminera syftet med att uppställa ett krav på utmatnings­ kapacitet för en färgmaskin. Det finns ett annat, högre, krav för utmatning i svart/vitt om 110/sid/min. Att Kontorsmaskiner uppgett att de haft "intentionen" att "trimma" sina of­ fererade produkter innebär inte att kravet är uppfyllt vid anbudets lämnande eller att bolaget ens garanterat att produkterna framöver kommer att uppfylla kravet vid en senare tidpunkt, även om dessa trimmas. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1445-17 I VÄXJÖ Kontorsmaskiners anbud uppfyller således inte de obligatoriska kraven och borde ha förkastats. Efter att anbudstiden löpt ut har kommunen kontaktat Kontorsmaskiner och framfört att de offererade modellerna inte uppfyller ställda krav. Därefter har Kommunen tillåtit Kontorsmaskiner att inkomma med ett förtydligande/komplettering varigenom de bytt ut de offererade mo­ dellerna till specialmodeller för att korrigera de brister som Kommunen framför. Kommunens invändning att det endast skulle röra sig om ett be­ kräftande av uppställda krav kan inte godtas då Kontorsmaskiner ändrat vilka produkter som offereras. Detta strider mot principen om likabehand­ ling. Kontorsmaskiner anser att Sharps ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. De har uppfyllt och uppfyller samtliga uppställda skall-krav i upphandlingen. De har offererat MFP 1 i enlighet med vad som efterfrågats. De stod inför valet att offerera en större maskin som direkt kla­ rade de aktuella kraven eller, vilket var ekonomiskt mer fördelaktigt för Ronneby kommun, offerera en mindre maskin som kunde modifieras för det fall optionen om storkassett kom att utnyttjas. De har också angett pris för såväl kassettskåp om 500 ark som för storkassett om 2 000 ark och har såle­ des uppfyllt skall-kravet. Vad gäller kapacitetskravet för MFP 2 färg har i förfrågningsunderlaget funktionskravet i fråga angetts för skrivaren och inte för utskriftstypen (färg). I inledningen av förfrågningsunderlaget har dessutom angetts att de MFP som offereras skall ha en kapacitet som minst klarar svart/vita utskrif­ ter enligt de volymer som anges i bilaga 1. Vidare anges för övriga kapaci­ tetskrav för utskrifter att dessa gäller just svart/vita utskrifter. De har därför naturligt utgått ifrån utskriftskapaciteten för svart/vit utskrift också för dessa MFP. Samtidigt har de erfarenhet av att det av förfrågningsunderlag inte kan krävas att dessa alltid utformas optimalt och man har därför haft intentionen att anpassa, "trimma", MFP:n så att en högre kapacitet för färgutskrifter kan FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1445-17 I VÄXJÖ levereras, vilket också ingår i angivet pris. De har således uppfyllt skall­ kravet såväl bokstavligen utifrån hur förfrågningsunderlaget formulerats, som utifrån faktiska villkor och funktionskrav. Det är normalt och vanligt förekommande i branschen att de maskiner som offereras har ett grundutförande som kan modifieras på olika sätt för att möjliggöra anpassning efter kundens behov. Maskinerna är från början ut­ formade för att kunna modifieras. En offererad produkt blir inte en helt an­ nan bara för att modifieringar företas och funktioner aktiveras som är nor­ mala för den aktuella produkten. Ett annat förfaringssätt skulle innebära att samtliga anbudsgivare redan vid anbudstillfället måste utrusta specifika MFP-maskiner och lagra fullvärdigt konfigurerade maskiner i stor omfatt­ ning redan innan avtal skrivs eller beställning erhålls. Det rimliga förfa­ ringssättet är att maskinerna modifieras efter mottagen beställning och att offererade maskiner uppfyller utfästa krav vid leverans. I de delar upphand­ lingen rör sig om optioner ska funktionerna per definition inte finnas färdiga att leverera vid anbudstillfället eller ens i samband med avtalsskrivning, utan leverantören ska hålla beredskap för att kunna tillhandahålla anpass­ ning och modifiering enligt vald option vid beställning från kommunen. Det lämnade anbudspriset inkluderar samtliga tillkommande modifieringar och funktioner, inklusive optioner, vilket har varit ett krav i upphandlingen och vilket också påvisar att det rör sig om normala modifieringar av offere­ rade standardprodukter där såväl tidsåtgång som kostnad för modifieringar­ na kan förutses. De har varken korrigerat några uppgifter eller ersatt offere­ rade maskiner med specialmodeller. Kommunen anser att begäran om överprövning ska avslås och anför i hu­ vudsak följande. De har inte frångått förfrågningsunderlaget, inte tagit ovid­ kommande hänsyn eller i övrigt brutit mot någon bestämmelse i LOU. Kon­ torsmaskiner har i sitt anbud accepterat samtliga ställda krav. De har inte 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1445-17 I VÄXJÖ tillåtits inkomma med helt nya uppgifter, utan kommunen begärde ett för­ tydligande om hur de tänkte uppfylla krav på storkassett samt kapacitetskra­ vet. Detta förtydligande har begärts för att bekräfta att kravet uppfylls vid leverans av maskinerna. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i en­ lighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 4 kap. 9 § första stycket LOU får en upphandlande myndighet tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En sådan åtgärd ska vara förenlig med principerna om lika­ behandling och öppenhet. Av 16 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och det medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning I sitt anbud har Kontorsmaskiner bekräftat att de uppfyller ställda krav. I enlighet med vad som har efterfrågats i förfrågningsunderlaget har alltså bolaget visat att ställda krav har uppfyllts. Det åligger dock den upphand­ lande myndigheten att utreda närmare om den misstänker att anbudsgivaren 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1445-17 I VÄXJÖ ändå inte uppfyller ställda krav. Efter att Sharp ifrågasatt Kontorsmaskiners anbud har Kontorsmaskiner efter förfrågan från kommunen förtydligat sitt anbud för att styrka att kravet uppfylldes. Uppgifterna ifrågasätts av Sharp som har funnit andra specifikationer med information som bolaget menar visar att kraven inte uppfylls eller att Kontorsmaskiner nu erbjuder en annan produkt. Kontorsmaskiner har å sin sida anfört att det är gängse praxis inom branschen att utgå från en grundmodell och sedan anpassa den utifrån kun­ dens önskemål. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på. Det är således Sharp som har att visa att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. I detta fall står ord mot ord. Av handling­ arna i målet kan förvaltningsrätten inte finna annat än att förfrågningsun­ derlaget inte innefattade något krav att ange information avseende modifi­ kationer. Kontorsmaskiners uppgifter om anpassning av grundmodeller efter kundens önskemål framstår mot bakgrund av det som har anförts i målet inte som orimliga och framstår för förvaltningsrätten som ett tillåtet förtyd­ ligande och inte som en otillåten komplettering eller ändring av ingivet an­ bud. Förvaltningsrättens finner mot denna bakgrund att Sharp genom sin bevisning inte har visat att Kontorsmaskiners uppgifter skulle vara felaktiga på ett sätt som medför att bolaget borde ha diskvalificerats. Det saknas där­ för skäl för ingripande. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109-lD-LOU). Malin Toivainen t.f. rådman Föredragande: Marina Trattner 7 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se 4. � I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom ,vww.domstol.se