FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 385-16 Sida 1 (9) I UPPSALA 2016-05-06 Enhet2 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Demcom DemolitionAB,556588-1843 Ombud: Advokat Richard Sahlberg Jur.kand. Linnea Gustafsson F oyenAdvokatfirma KB Södergatan28 211 34 Malmö MOTPART SwedaviaAB, 556797-0818 Swedavia ArlandaAirport 190 45 Stockholm-Arlanda SAKEN KONKURRENSVERKET 20!6 .,05·· Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 178712 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 09� Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 385-16 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Swedavia AB (Swedavia) har genomfört en upphandling benämnd "Riv­ ning av byggnad922 m.m. vid Stockholm Arlanda Airport", SDA2015- 001089. Swedavia har fattat tilldelningsbeslut och antagit anbudet från NKR Demolition Sweden AB (NKR). Demcom Demolition AB (Demcom) ansöker om överprövning av Swedavias upphandling. Demcom yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Swedavia vid ny anbudsutvärdering, utan beaktande av NKR:s anbud samt anbuden från anbudsgivarna som placerat sig som nummer 2-4, antar Demcoms anbud såsom det anbud med lägst anbudssumma. Demcom yrkar i andra hand att förvaltningsrätten ska förordna att upp­ handlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anrör Demcom i huvudsak följande. Anbudsgivarna, NKR, Normans i Jönköping AB (Normans), Swerock AB (Swerock) och AF Härnösand Byggreturer AB (Byggreturer), vilka place­ rats som nummer1-4 enligt tilldelningsbeslutet, har inte inkluderat samtliga ingående moment i rivningsentreprenaden vid inlämnande av anbudspris. Genom att kvalificera och sedermera utvärdera anbudsgivarna som placerats som nummer 1-4 har Swedavia agerat i strid med de grundläggande upp­ handlingsrättsliga principerna, i synnerhet likabehandlingsprincipen. Efter­ som Demcoms anbud är det enda rena, då det inkluderat samtliga moment i rivningsentreprenadens omfattning, ska upphandlingen rättas så att det kon­ stateras vara det lägsta i upphandlingen. Enligt anbudsförfrågan ska anbudsgivaren lämna uppgift om slutlig mot­ tagare av rivningsmassor. Detta följer även av skall-kravsformuläret och har Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 385-16 I UPPSALA således stor betydelse i upphandlingen. Kravet är inte särskilt vanligt före­ kommande i branschen och har därmed tillmätts särskild vikt. Med "slutlig mottagare" måste, för den rimligt informerade och normalt omsorgsfulle anbudgivaren, förstås slutligt fastställd mottagare av rivningsmassoma. Konsekvensen av att lcravet utgör ett skall-krav är att en anbudsgivare inför anbudsinlämning måste säkra upp en mottagare i förväg, vilket medför merkostnader. Uppställandet av skall-kravet ifråga innebär att en anbuds­ givare som angett slutlig mottagare, såsom Demcom har gjort, också har tagit höjd för detta i sitt anbud. Demcom har inför anbudsinlämnandet fått försäkra sig om att mottagare och mottagningar har varit tillgängliga och redo inom angiven tidsram för det fall Demcom vinner upphandlingen. Den vinnande anbudsgivaren NKR har inte angett slutlig mottagare av rivningsmassoma. I de fall mottagare har angetts har det förekommit re­ servationer ("eller likvärdigt"). Likaså är Normans anbud orent, eftersom inte heller Normans angett slutlig mottagare av rivningsmassoma. Normans har istället uppgett tilltänkt mottagare. Också Byggreturers anbud är orent eftersom inte slutlig mottagare angetts. Även Swerocks anbud är orent. Swerocks anbud uppfyller inte skall-kravet avseende redovisning av tre referensobjekt. Enligt anbudsförfrågan ska redovisningen bl.a. innehålla uppgift om upphandlings- och entreprenad­ form, utförandetid (start år-månad, färdigställt år-månad) och ersättnings­ form. Swerocks bifogade referenslista saknar dessa uppgifter. Beträffande tid har endast en uppgift, som f'ar förstås gälla för samtliga uppdrag som helhet, lämnats enligt följande: "ÅR 2015-2010". Eftersom Swerock inte närmare angett utförandetiden kan åberopade referensuppdrag härröra från i början av 2010, vilket är i strid med att uppdragen ska vara högst fem år gamla. Att inte ange utförandetid i form av vilken månad uppdraget startade respektive färdigställdes, om det är genomfört, får konsekvensen att en upp­ handlande myndighet eller enhet inte kan fastställa att kvalifikationskravet Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 385-16 I UPPSALA uppfyllts. Kravet på utförandetid fyller en nämndvärd funktion i upphand­ lingen och det är således proportionerligt att stå fast vid kravet. Det kan vidare noteras att inte heller NKR har uppfyllt kraven på redovisning av referensobjekt eftersom det salmas uppgifter om ersättningsform. Detta utgör en avvikelse från skall-kravet varför anbudet även på denna grund rätteligen skulle ha förkastats. I Swerocks anbud finns även brister vad gäller åberopad kapacitet. Det har uppgetts att referenser "speglar dels uppdrag som utförts av Rå Riv & Entre­ prenad AB samt erfarenhetsvärden som är direktkopplade till medarbetare i Rå Riv & Entreprenad AB". Det är oklart hur detta ska förstås och det är irrelevant för åberopande av annans kapacitet vad dess nuvarande anställda har utfört vid tjänstgöring hos tredje man. Det har inte inkommit någon form av bevisning som styrker att Swerock förfogar över annans kapacitet i enlig­ het med11 kap. 5 § LUF. Det kan även ifrågasättas om det är proportioner­ ligt att åberopa annans kapacitet i en upphandling som denna. Swedavia har i målet ifrågasatt Demcoms anbud. Beträffande kravet att ange uppgift om upphandlings- och entreprenadform får det understrykas att Demcom har angett uppgift om entreprenadform, vilket utgör den i för­ hållande till det bakomliggande kravet relevanta uppgiften. Uppgift om upphandlingsform saknar koppling till det bakomliggande kravet och till­ mäts därutöver ingen vikt vid utvärderingen eller upphandlingen i stort. Det rör sig enbart om ett formellt informationslämnande utan betydelse för upphandlingsföremålet. Om avsaknad av uppgift ska anses vara en brist strider det mot proportionalitetsprincipen att förkasta anbudet. Demcom har lidit skada till följd av att Swedavia handlat i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i1 kap.24 § LUF och framrör allt principerna om likabehandling och ickediskriminering. Om Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 385-16 I UPPSALA Swedavia hade agerat i enlighet med LUF och de unionsrättsliga princip­ erna, hade Demcoms anbud antagits. För det fall förvaltningsrätten inte finner anledning att förordna om rättelse gör Demcom gällande att upphandlingen ska göras om eftersom det inte på ett entydigt sätt ldargjorts vad som avses med "slutlig mottagare av riv­ ningsmassor". Mot denna bakgrund har anbudsgivarna inte kunnat lämna sina mest konkurrenskraftiga anbud, varpå skall-kravets otydlighet har inne­ burit att upphandlingens konkurrenssökande skede drabbats. Swedavia bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsalc följande. Swedavia har inte brutit mot någon bestämmelse i LUF varför grund för överprövning enligt 16 kap. 6 § LUF inte föreligger. Såsom :framgår av anbudsförfrågan har entreprenaden innefattat miljöriktigt omhändertagande av rivningsmassor. Swedavia har i anbudsförfrågan under rubriken "Anbud" samt i Skallkravsformulär under rubriken "Krav på bilaga 7.4" angett att anbudsgivare ska ange uppgift om slutlig mottagare av riv­ ningsmassor. Angivandet av slutlig mottagare har angetts på detta sätt för att poängtera att det är det miljöriktiga omhändertagandet av rivningsmassoma som ska anges, inte endast borttransporten av rivningsmassoma. Angivandet av slutlig mottagare av rivningsmassoma syftar till att säkerställa och poäng­ tera vikten av att rivningsmassoma slutligen tas om hand. Det är att tolka in för mycket i kravet att en anbudsgivare skulle vara tvungen att säkra upp en specifik mottagare i förväg. Demcoms tolkning att en slutligt fastställd mot­ tagare av rivningsmassorna ska anges går inte att utläsa av ordalydelsen och har inte heller i övrigt stöd i förfrågningsunderlaget. Enligt Swedavia är det uppenbart att tolkningen för den rimligt informerade och normalt omsorgs­ fulle anbudsgivaren är just så som övriga anbudsgivare uppfattat kravet, dvs. att möjlig slutmottagare av rivningsmassorna ska anges. Att vissa anbuds- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 385 -16 I UPPSALA givare har lämnat öppet för alternativ till angiven mottagare innebär inte en reservation mot skall-laavet då det inte har funnits något krav på att mottagaren ska vara fastställd. Samtliga anbudsgivare som har placerat sig före Demcom i utvärderingen har uppfyllt det aktuella kravet. När det gäller redovisningen av referensobjekt är syftet att anbudsgivama kan visa att de har resurser och erfarenhet av att genomföra rivningsentre­ prenader med miljöriktigt omhändertagande av rivningsmassor. Vidare har redovisningarna till syfte att visa att anbudsgivaren uppfyller kvalifikations­ kraven beträffande resurser och erfarenhet. Det skulle således vara opropor­ tionerligt att förkasta anbud som inte innehåller uppgift om ersättningsform eller exakt vilken månad som ett uppdrag har startat. De aktuella kraven uppfyller ingen nämnvärd funktion och går utöver vad som är nödvändigt för upphandlingen. Avvikelsema i det vinnande anbudet samt i Swerocks anbud är oväsentliga Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den28 augusti 2012 i mål nr2 39 1- 12). Syftet med angivande av utförandetid har varit att kontrollera att referensobjekten har utförts i närtid. De mindre avvikelser som gjorts gällande innebär inte att konkurrensen blir snedvriden (se Kammarrätten i Sundsvalls dom den20 april2015 i mål nr652-15). Det ska noteras att inte heller Demcom har uppfyllt de krav som ställs i Anbudsförfrågan. Uppgift om upphandlingsform saknas. Även här har Swedavia ansett att det skul�e vara oproportionerligt att förkasta Demcoms anbud. Demcom har inte visat att det finns något fel i upphandlingen som på ett konkret sätt medför att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att Demcoms påstående om bristande skall-kravsuppfyllelse medför att anbudsgivare 1-4 borde ha uteslutits, skulle även Demcoms anbud ha uteslutits. Demcom kan därmed inte anses lida skada genom de påstådda överträdelserna mot LUF. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 385-1 6 I UPPSALA SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten ska pröva om det finns skäl att ingripa mot Swedavias upphandling utifrån de grunder som Demcom fört fram i målet. Enligt 1 6 kap. 6 § LUF ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.2 4 § LUF eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap.2 4 § LUF ska den upphandlande myndigheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Det följer av likabehandlingsprincipen i 1 kap.2 4 § LUF och EU-rättslig praxis att en anbudsgivare måste uppfylla samtliga skall-krav i ett förfråg­ ningsunderlag för att kvalificera sig till en anbudsutvärdering. Samtliga anbudsgivare ges därigenom lika förutsättningar att :fa delta i en anbuds­ utvärdering. Den upphandlande myndigheten får inte ändra eller frånfalla uppställda laav, eftersom ett sådant agerande skulle strida mot likabehand­ lingsprincipen. Ett anbud ska dock inte förkastas om detta skulle vara opro­ portionerligt. Proportionalitetsprincipen innebär i detta sammanhang att den uppgift som medför diskvalificering måste vara relevant för upphand­ lingen och rimligen inte vara av oväsentlig betydelse Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den2 7 juni201 4 i mål nr 1547-1 4 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 18 augusti201 4 i mål nr 89 7-14). Enligt förvaltnings­ rättens uppfattning f'ar dock möjligheterna att frångå obligatoriska krav i en upphandling anses begränsad och främst ta sikte på oväsentliga avvikelser. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 385-16 ,, I UPPSALA Sex anbud har utvärderats i upphandlingen. Demcom har kommit på plats nummer fem i utvärderingen, men har anfört att anbuden från de fyra an­ budsgivarna med högre placering inte uppfyllt skall-kraven. Gemensamt för NKR:s, Normans och Byggreturers anbud är enligt Demcom att de inte upp­ fyllt skall-krav på att ange slutlig mottagare av rivningsmassor. Swerocks anbud har enligt Demcom inte uppfyllt skall-krav på redovisning av de tre referensobjekten eftersom inte efterfrågade uppgifter lämnats, vilket även åberopas för NK.R:s del. Swerock synes också vid redovisning av referens­ uppdrag åberopa annans kapacitet utan att lämna in bevis för att Swerock förfogar över denna kapacitet. I upphandlingen har ställts krav på att uppgift ska lämnas om slutlig mot­ tagare av rivningsmassor. Kravet är enligt förvaltningsrättens uppfattning tydligt och avser den aktör hos vilken massorna slutligt tas om hand. Kravet brister således inte i transparens. Som Demcom påpekat kan NKR, Normans och Byggreturer inte anses ha redovisat slutlig mottagare av rivningsmassor på ett tillräckligt tydligt sätt eftersom det inte framgår vilken eller vilka aktörer som slutligt kommer att ta hand om rivningsmaterialet. Enligt för­ valtningsrättens mening kan en upphandlande enhet inte efterge ett skall­ krav så som det aktuella. Vidare saknas uppgifter i NK.R:s och Swerocks anbud vad gäller referenskrav och det finns också, såvitt gäller Swerocks anbud, en tveksamhet vad gäller frågan om annans kapacitet åberopas. Swerock har inte lämnat in bevis för att det förfogar över kapacitet hos Rå Riv & EntreprenäåÄB. I målet har emellertid framkommit att inte heller Demcom uppfyllt förfråg­ ningsunderlagets krav på lämnande av uppgifter, i det här fallet uppgifter om referensuppdrag. Enligt förvaltningsrättens uppfattning är Swedavia berättigat att åberopa denna brist i målet hos förvaltningsrätten bl.a. med hänsyn till likabehandlingsprincipen (se Kammarrätten i Stockholms dom den 30 maj2012 i mål nr924-12, jfr även Kammarrätten i Göteborgs dom Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 385-16 I UPPSALA den 14 november 2013 i mål nr 4224-13 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 24 mars 2016 i mål nr 2484-15). Dessutom tillkommer att en upphandlande myndighet eller enhet har rätt att vid en ny utvärdering göra en annan bedömning av i vilken utsträckning inlämnade anbud uppfyller skall-krav, även ifråga om anbud som tidigare ansetts kvalificerade. Det uppgifter om referensuppdragen som utelämnats i Demcoms anbud avsåg vilket slags upphandlingsform (enligt förfrågningsunderlagets AFB.11 t.ex. delad entreprenad, generalentreprenad eller samordnad entreprenad) som varit aktuell. Det saknades därmed efterfrågade uppgifter om genom­ förandet av de uppdrag som åberopats. Demcom har således inte för egen del uppfyllt upphandlingens skall-krav, varför Swedavia inte kan anses ha brutit mot likabehandlingsprincipen i förhållande till Demcom på ett sätt som Demcom skulle kunnat lida skada av. Skäl saknas därför att ingripa mot Swedavias upphandling. Demcoms ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Emil Boqvist förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av föredraganden Carl Martin Gölstam. -lfiii HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till ...' förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till· förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas stå,r förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnumrner, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till karoroarriitten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelb�. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se Il SVERJGES DOMSTOLAR