FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Mål nr 17177-11 Enhet 17 Personalstrategerna i Sverige AB, 556720-9993 Fristadstorget 8A 632 20 Eskilstuna I"'"".'------==·� DOM 2011-09-29 Meddelad i Stockholm Sida 1 (9) KÖmru"'R"iioovE3RKull 20!1 -70- D Ombud: Advokaterna Pernilla Carlsson Rasiwala och Fredrik Elmer Nord & Co Advokatbyrå KB Box 1435 111 84 STOCKHOLM MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska enheten 113 99 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Avd Dnr Dass Aktbil 1. 2. 3. 4. 115 76 Stockholm Förvaltningsrätten avvisar Personalstrategerna i Sverige AB:s an­ sökan om överprövning såvitt avser bolagets yrkanden att upphand­ lingen ska göras om eller rättas till följd av otydligt formulerat för­ frågningsunderlag samt att bolagets anbud inte utvärderats. Förvaltningsrätten avslår Personalstrategerna i Sverige AB:s ansö­ kan om överprövning i övrigt och finner inte anledning till något ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten avslår Arbetsförmedlingens yrkande att Perso­ nalstrategerna i Sverige AB:s ansökan om överprövning ska avvi­ sas. Förvaltningsrättens beslut om inhibition av den 28 september 2011 upphör därmed att gälla. Dok.Id 166647 Postadress Telefax 08-561 680 0I forvaltningsrattenistockholm@dom.se Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17177-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN, BAKGRUND M.M. Arbetsförmedlingen genomför en upphandling benämnd "Aktiviteter inom jobb- och utvecklingsgarantin samt jobbgaranti för ungdomar 2011", med beteckningen AF-2010/1748-92. Upphandlingen genomförs som 68 sepa­ rata upphandlingar med ett gemensamt förfrågningsunderlag och har pågått sedan februari 2010. Det har skett överprövning av upphandlingarna i för­ valtningsrätten efter ansökan om överprövning av ett stort antal leverantö­ rer. Ett flertal av dessa ansökningar har, efter avslag i förvaltningsrätten, överklagats till Kammarätten som inte meddelat prövningstillstånd i något fall. (kolla det) Högsta förvaltningsdomstolen har fattat beslut om att inhi­ bera upphandlingen fram till och med då man tagit beslut i frågan om prövningstillstånd. Anbudstiden löpte ut den 8 november 2010 och tilldelningsbeslut medde­ lades den 25 januari 2011. Enligt tilldelningsbeslutet tilldelades flera an­ budsgivare upphandlingskontrakt på många olika leveransorter. Jobbgigan­ ten i Sverige AB:s anbud förkastades och utvärderades inte i upphandling­ en. Vid överprövningsprocessen framkom att Arbetsförmedlingen godkänt en anbudsgivare trots att denne inte uppfyllde ett visst skallkrav. Arbets­ förmedlingen meddelade att den anbudsgivarens anbud skulle uteslutas och den 15 augusti 2011 meddelades ett nytt tilldelningsbeslut. Personalstrategerna i Sverige AB (bolaget) yrkar att upphandlingen, som nu är att anse som en direktupphandling, i första hand ska rättas på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att bolagets anbud har tagits med i utvärderingen. Yrkandet avseende rättelse avser de 56 leveransorter som omfattas av bolagets tidigare anbud. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om på grund av att förfråg­ ningsunderlaget är för otydligt utformat. Andrahandsyrkandet omfattar hela upphandlingen. Bolaget hemställer även om vilandeförklaring. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 17177-11 Arbetsförmedlingen anser att bolaget saknar talerätt i fråga som rör anbu­ dens giltighetstid i upphandlingar där de själva inte lämnat anbud eller på annat sätt berörs. Bolaget har inte lämnat anbud i någon av de upphand­ lingar som berörs av tilldelningsbeslutet den 15 augusti 2011. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till bolagets ansökan och yrkar att prövningen ska begränsas till de 12 upphandlingar som berörs av tilldel­ ningsmeddelandet som publicerades den 15 augusti 2011, där bl.a. bolaget lagt anbud. Arbetsförmedlingen yrkar även att bolagets talan ska avvisas. UTVECKLANDE AV TALAN Bolagets inställning Bolaget har till stöd för sitt förstahandsyrkande om rättelse anfört att Ar­ betsförmedlingen vid hanteringen av bolagets anbud avvikit från förfråg­ ningsunderlaget och att förfrågningsunderlaget är otydligt utformat och därför står i strid med de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Till stöd för sitt yrkande om att upphandlingen ska göras om anför bolaget bl.a. följande. Otillåten direktupphandling Arbetsförmedlingens nya tilldelningsbeslut gäller endast de arbetsmark­ nadsområden i vilka bolaget AcadeMedia Eductus AB lämnat anbud. Ar­ betsförmedlingen har för avsikt att skriva kontrakt så snart Högsta förvalt­ ningsdomstolen skiljt bolagets överklagande från sig. Om Arbetsförmed­ lingen tecknar kontrakt utgör det otillräckliga direktupphandlingar på två gnmder. Det nya tilldelningsbeslutet daterat den 15 augusti 2011 gäller hela upphandlingen inklusive alla områden och det innebär att en ny av­ talsspärr ska gälla från det datumet. Bolaget anser att det är en upphandling avseende 68 arbetsmarknadsområden, inte 68 separata upphandlingar. Om Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17177-11 Allmänna avdelningen Arbetsförmedlingen tecknar kontrakt under tiden avtalsspärr löper skulle det utgöra en otillåten direktupphandling och kontrakt ingångna i strid med avtalsspärren kan ogiltigförklaras. Ett kontraktstecknande i upphandlingen skulle även utgöra en otillåten direktupphandling på grund av att det inte längre finns några giltiga anbud. Det har kommit till bolagets kännedom att ett av de vinnande bolagen valt att inte förlänga giltighetstiden av sitt an­ bud. Arbetsförmedlingen har bara strukit det bolaget ur det nya tilldel­ ningsbeslutet, vilket inte är tillåtet enligt LOU. Om ett bolag inte vill för­ länga giltighetstiden för sitt anbud innebär det att Arbetsförmedlingen inte kan förlänga anbudens giltighetstid med andra anbudsgivare eftersom det skulle stå i strid med likabehandlingsprincipen i LOU. En sådan förläng­ ning skulle även innebära en väsentlig förändring av förfrågningsunderla­ get eftersom påbörjandet av tjänsterna skulle ha inletts den 28 mars 2011 men enligt det nya tilldelningsbeslutet tidigast den 1 oktober 2011. Det föreligger inte några synnerliga skäl för att genomföra en direktupphand­ ling, i synnerhet inte eftersom det finns giltiga kontrakt avseende de upp­ handlade tjänsterna. Bolaget, som tidigare lämnat anbud i 58 av 68 arbetsmarknadsområden, riskerar att lida omfattande skada om kontrakten undertecknas som plane­ rat. Arbetsförmedlingens inställning Förvaltningsrätten har i ett tidigare avgörande i den aktuella upphandlingen (mål 2748-11) konstaterat att det är 68 separata upphandlingar. Dessa ska därför behandlas individuellt. Att inte korrigera det misstag som gjorts i tidigare tilldelningsmeddelande skulle ha inneburit ett uppenbart brott mot den upphandlingsrättsliga likabehandlingsprincipen. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 17177-11 Giltiga anbud i upphandlingen saknas En av de vinnande anbudsgivama (Adecco) har inte gått med på att för­ länga giltighetstiden för anbuden. Arbetsförmedlingen har strukit det bola­ gets anbud från vissa områden i det nya tilldelningsbeslutet av den 26 au­ gusti 2011 (rätt datum). För området Arvika har det inte skett någon rättel­ se utan där står bolaget med som en av vinnarna. Det är tillåtet att agera så enligt LOU. Adeccos anbud är inte längre är giltigt vilket innebär att upp­ handlingen inte kan avslutas. Alla anbudsgivare måste gå med på en för­ längning av giltighetstiden annars strider det mot likabehandlingsprincipen i LOU. En sådan förlängning av giltighetstiden skulle även innebära vä­ sentliga förändringar i kontrakten bl.a. på grund av att anbuden lämnades redan i november 2010 men tjänsterna, som till följd av överprövningspro­ cessema, enligt tilldelningsmeddelande den 15 augusti 2011 kommer att kunna påbörjas tidigast den 1 oktober 2011. Arbetsförmedlingen tillfrågade bara de anbudsgivare som tilldelats kontrakt om förlängning av giltighets­ tiden och bolaget tillfrågades således inte. Arbetsförmedlingens inställning Tilldelningsmeddelande i samtliga 68 upphandlingar publicerades den 25 respektive 26 januari 2011. Nya korrigerade tilldelningsmeddelanden avse­ ende 3 1 upphandlingar publicerades den15 augusti 2011. Korrigeringen innebar att AcadeMedia Eductus AB:s anbud förkastades på grund av att det bolaget inte uppfyllde alla skallkrav samt uteslutning av Adecco efter­ som det bolaget valt att inte förlänga giltighetstiden för sitt anbud efter den 8juli 2011. För övriga 37 upphandlingar gäller fortfarande tilldelnings­ meddelanden från januari 2011. Att publicera nya tilldelningsmeddelanden är enda sättet att uppfylla kravet på transparens och öppenhet i en situation som den nu aktuella. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17177-11 Allmänna avdelningen En anbudslämnare som inte kvalificerat sig i upphandlingen, eller vars an­ bud inte antagits, eller vars anbud antagits, inte genom att neka förlängning kan förhindra att upphandlingen avslutas genom avtals tecknande om fråga om förlängning ställs efter att tilldelningsmeddelande meddelats men före anbudstidens giltighetstid löpt ut. Arbetsförmedlingen tillfrågade samtliga anbudslämnare som omfattades av då gällande tilldelningsmeddelanden i samtliga 68 upphandlingar. I förfrågningsunderlaget till de aktuella upphandlingarna uppgav Arbets­ förmedlingen att preliminär avtalsperiod är mellan 2011-03-08 och 2013- 03-27. Att datum för avtalens start nu satts till 2011-10-01 i de upphand­ lingar som omfattas av tilldelningsmeddelanden 25 och 26 januari 2011, kan inte anses utgöra en så väsentlig förändring av upphandlingens inne­ håll eller kontrakten att upphandlingen måste göras om Giltiga anbud före­ ligger till och med 2011-10-08. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 4 § LOU följer att en upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs­ mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 11 § LOU framgår att en upphandlande myndighet i förfråg­ ningsunderlaget ska ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgiva­ ren fått underrättelse enligt 9 § första stycket eller upplysningar enligt 10 §. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17177-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Av 16 kap. 1 § följer att en leverantör som anser sig lidit skada eller kunna komma att lida skada får i en :framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § stadgas att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Vilandeförklaring och talerätt Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att bolagets tidigare yrkande om vilandeförklaring har förfallit eftersom Högsta förvaltningsdomstolen skiljt målet från sig och det därför saknas anledning att besluta om sådan. Enligt 16 kap. 1 § LOU har en leverantör som anser sig lidit skada eller kunna komma att lida skada talerätt i en offentlig upphandling och kan dänned begära överprövning av upphandlingen i förvaltningsdomstol. Med hänsyn till att bolaget har talerätt i målet ska förvaltningsrätten avslå Ar­ betsförmedlingens yrkande om att avvisa bolagets talan. Avvisande av visst yrkande Förvaltningsrätten ska avvisa bolagets yrkande om att upphandlingen ska rättas eller göras om på grund av att bolagets anbud inte utvärderats eller till följd av att förfrågningsunderlaget är otydligt utformat. Bolaget har i sin tidigare ansökan (mål 2529-11) fått sina yrkanden i den delen prövade. Målet har vunnit laga kraft sedan Högsta förvaltningsdomstolen beslutat att inte meddela något prövningstillstånd. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17177-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen En eller flera upphandlingar Förvaltningsrätten konstaterar i detta avseende att det framgår tydligt av Arbetsförmedlingens förfrågningsunderlag att upphandlingen avser 68 se­ parata upphandlingar med samma förfrågningsunderlag för alla. Det har även konstaterats av bl.a. förvaltningsrätten i tidigare avgöranden (se t.ex. mål 2529-11 och 2530-11) att det är fråga om separata upphandlingar. Förlängning av anbudens giltighetstid m.m. I LOU saknas bestämmelser om förlängning av anbuds giltighetstid. I RÅ 2008 not. 26 har det uttalats att giltighetstiden för anbud kan förlängas un­ der förutsättning att principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU iakttas samt att huruvida en förlängning ska ske eller inte främst är en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivama. I äldre avgöranden från kammarrätterna har det bedömts att en förlängning av anbuds giltighetstid förutsätter dels att samtliga anbudsgivare ges tillfäl­ le att förlänga sina anbud, dels att samtliga anbudsgivare accepterar en sådan förlängning Gfr bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 26 januari 2005, mål nr 6802-04). I senare avgöranden, se bl.a. Kammarrätten i Stockholm den 5 juli 2011 i mål nr 2059-11, har det dock bedömts att det inte alltid kan krävas att alla anbudsgivare accepterar att förlänga sina an­ bud. Detta gäller oavsett om dessa anbudsgivare tilldelats kontrakt eller inte. Alltjämt tycks dock förutsättas att likhetsprincipen kräver att alla an­ budsgivare ges en möjlighet att förlänga sina anbud. Av betydelse för frå­ gan om förlängning av anbuds giltighetstid är bland annat om fråga om förlängning sker före eller efter ett tilldelningsbeslut. I förevarande fall har Arbetsförmedlingen meddelat ett första tilldelnings­ beslut den 25 januari 2011 avseende samtliga 68 upphandlingar. Upphand­ lingarna har därefter varit föremål för överprövningsprocesser inom för- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 17177-11 valtningsdomstolarna. Arbetsförmedlingen har fattat ett nytt tilldelningsbe­ slut med anledning av att ett uteslutet bolag av misstag stod med som anta­ gen anbudsgivare samt att ett annat bolag valt att inte förlänga giltighetsti­ denförsittanbud. Samtligaaktuellaanbudsgivaretillfrågadesviamejlom förlängning av anbudens giltighetstid. Mot bakgrund av att de första tilldelningsbesluten meddelades i januari 2011och det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen därför var av­ slutad (se Kammarrätten i Stockholms mål 2059-11), bedömer förvalt­ ningsrätten att Arbetsförmedlingens agerande inte står i strid med någon av de grundläggande principerna i LOU eller gemenskapsrättens regler för offentlig upphandling. Det salmas därför förutsättningar för ingripande enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3109/lA LOU) ���Y��� MagnuefÅhammar Rådman Föredragande i målet har varit Johanna Segerheim. •I HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ����· SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltnio.gsrättens beslut ska skriva till Kammmitten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltnio.gsrätten inom tre veckor från den dag då kh.ganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningst:illstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillä:tnpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltnio.gsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överkh.gandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltnio.gsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltnio.gsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som kh.ganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltnio.gsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltnio.gsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slut.as innan tiden för överk1agande av .rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att .rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överk:1.agande av rättens avgö.rande f'ar inte prövas sedan avtal. har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan Behöver Ni fler upplysningar om hu.r man överklagar kan Ni vända Er till förvaltnio. rätten. DV 3109/lALOU gs angivnå lagarna.