LÄNSRÄTTEN I DOM SKÅNE LÄN 2010-02-02 Meddelad i Malmö SÖKANDE AarsleffRörteknik AB, 556071 -3009 Box 7092 192 07 Sollentuna � Ombud:Jur.kand. PeterHaglund PeterHaglundLaw AB V i v s t a v a r v s v ä g e n 1 94 122 43 Enskede MOTPART VA SYD Box 191 201 21 Malmö Ombud:Erik Backlund Adress som ovan SAKEN Mål nr 11309-09 E Sida1 (10) Avdelning 1 Maria Persson Överprövning enligt lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster(LUF) DOMSLUT Länsrätten avslår AarsleffRörteknik AB:s yrkande om ingripande enligtLUF. Dok.Id 255731 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning1 DOM Sida 2 11309-09 E YRKANDEN M.M. VA SYD genomför en upphandling med förenklat förfarande av "Strump­ infodring Bulltofta vattenverk- Renovering av avloppsledningar". Kon­ traktet har tilldelatsPuls AB. Aarsleff Rörteknik AB ( Aarsleff/bolaget) yrkar i första hand att upphand­ lingen ska rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Förlängning av anbudstiden Den5 oktober2009meddeladeVASYD attanbudstidenskulleförlängas till den9 oktober2009. Anbudstid får förlängas endast i överensstämmelse med vad som följer avLUF och de grundläggande principerna. Redan in­ nan förlängningen tillkännagavs hade Aarsleff skickat in sitt anbud. I be­ skedet om att anbudstiden skulle förlängas angavs endast attVASYD öns­ kade jämföra priset mellan två belastningsfall. Av utvärderingenframgår att det alternativa belastningsfallet inte varit föremål för någon som helst utvärdering. Förlängningen konstituerar ett brott mot de grundläggande principerna. Anbud som inkommit efter den6 oktober2009 ska inte beak­ tas då kompletteringen inte förefaller ha varit befogad. Styrkande av kvalificeringsla·av I normalfallet är dimensionen på de rör som ska renoveras150-800 mm. Installation av stora foder är betydligt svårare avseende flera moment än vad som är fallet vid renovering av mindre ledningar. Av de740 meter ledning som ska renoveras består ca350 meter av ledning med dimensio­ nen1 500 mm och ca350 meter av ledning med dimensionen1 000 mm. Endast ca40 meter utgörs av ledning med dimensionen600-800 mm. LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida3 11309-09 E Enligt förfrågningslmderlaget ska anbudsgivare kunna verifiera sin teknis­ ka förmåga och kapacitet genom att ange "projekt av liknande art som ge­ nomförts under de senaste åren åt offentlig förvaltning samt med tillhöran­ de uppgifter om beställarreferenser". D e uppställda kraven syftar till att verifiera förmågan att genomföra installation av sådana ledningsdimensio­ ner som omnämns ovan och inte endast erfarenhetfrån ledningsrenovering. Puls har till sitt anbudfogat en referenslista vilken hänvisar uteslutande till strumpinfodringar som har skettmed produkter frånInpipeSweden AB (Inpipe). Referenslistan upptar inga installationsarbeten som innefattar de dimensionersomdetärfrågaom. AarsleffäravdenuppfattningattPuls inte har utfört någon entreprenad innefattande de aktuella dimensionerna och i vart fall inte avseende de större dimensionerna på1 000 och1 500 mm. Antagandet styrks av attPuls kompletterat sitt anbud med en ny refe­ renslista daterad den14 oktober2009 dvs. dagen före utvärderingen. D en nya referenslistan saknar beställarreferenser och listan verifierar inte hellerPuls kapacitet och kompetens vilket är syftet med att inhämta refe­ renser. D en anger endast attInpipe har producerat dessa dimensioner och att andra entreprenörer har utfört installationer med dessa produkter. Hän­ visningen till utförda entreprenader handlar om helt andra installationer i form av järnvägs- och vägtrummor och inte renovering av ledningsnät. D et borde vara uppenbart att en entreprenör inte för egen del kan hänvisa till andra entreprenörers eventuella referenser och erfarenheter. Till detta kommer att Inpipe inte för egen del har gjort några installationer. D et framgår även att det under installationsfasen ska finnas en tekniker på plats och att denne har dokumenterad kunskap av både tillverkning av strumpor och installation av stora liners. D enna uppgift kan inte förstås på annat sätt än attPuls saknar erforderlig erfarenhet och teknisk kompetens. Inte ens teknikerns erfarenhet är verifierad med några beställarreferenser. Puls upp­ fyller således inte de uppställda kvalificeringskraven ochVA SYD har därför oriktigtfurmit attPuls varit kvalificerad som leverantör. DOM Sida4 LÄNSRÄTTEN I 11309-09 E SKÅNE LÄN Avdelning1 Otillåten komplettering En upphandlande myndighetfårunder vissa förhållanden tillåta rättelse av fel och begära förtydligande och komplettering. VA SYD har sammanträf­ fat medPuls för att utrönaPuls förmåga att genomföra projekte( VA SYD har inte säkert kunna redogöra för när referenslistan av den14 oktober 2009 tillfördes ärendet och om den kom in före utvärderingen den15 okto­ ber2009. Kompletteringen somförekommit är otillåten ochVA SYD bor­ de rätteligen ha bortsettfrån denvid sitt tilldelningsbeslut. Även på denna grund har intePuls uppfyllt det uppställda kravet på dokumentation av er­ farenhet och teknisk kompetens. VA SYD motsätter sig bifall till a nsökan och anför i huvudsak följande. Förlängning av anbudstiden D en ursprungliga anbudstiden angavs till den6 oktober2009 vilken för­ längdes till den9 oktober2009. Anledningen var attVASYD ville ändra utvärderingsmodellen på så sätt att priser för två belastningsfall skulle jäm­ föras mot varandra. D enna information kommunicerades till Aarsleffvia telefon den28 eller den29 september. Samtidigt informerades Aarsleff om attanbudstidenförlängdest.o.m. den9oktober2009.Samtligaanbudsgi­ vare inkom med anbud i enlighet med den nya utvärderingsmodellen för belastningsfall. Aarsleffs uppgift om att de redan innan förlängningen till­ kännagavs hade skickat in sitt anbud är således inte korrekt. Anbudstidema i lagstiftningen är angivna som minimifrister. D et finns inget som hindrar att den upphandlande myndigheten ger leverantöreryt­ terligare tid att förbereda och avge anbud. Förlängningen skedde i god tid innan den ursprungliga angivna sista dagen för anbuds inlämnande. Samt­ liga anbudsgivares anbud innehöll priser för de två belastningsfallen vilket DOM Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 11309-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 visa r att anbudsgiva rna behandlats likvärdigt och att Aarsleffinte lidit ska­ da pga. a nbudstidens förlängning. Oavsett detta har de nya priserna på be­ lastningsfall intefått någon betydelse i utvärderingen på grund av endast marginella skillnader mellan deolika belastningsfallen. Styrkande av kvalificeringskrav Aarslefftolkar i sin ansökan egenhändigt "projekt av liknande a rt" som installationer av stora dimensioner. D et framgår inte någonsta ns i förfråg­ ningsunderlaget vilket inte heller ärVA SYD :s intention. Om så hade varit fallet hade detta a ngetts i förfrågningsunderlaget. I syfte att säkerställa attPuls uppfyllde kvalificeringskraven inbjöds bola­ get till två möten(den12 och14 oktober2009) för att förtydliga sitt anbud avseende teknisk förmåga och kapacitet.Vid mötena bekräftadePuls att de uppfyllde det aktuella kravet. D en 14 oktober 2009 inlämnade Puls ett do­ kumenterat förtydligande i saken samt uppvisade en videofilm av en tidiga­ re utförd strumpinfodring vilket ytterligar e förtydligade deras tekniska förmåga och kapacitet. Oavsett riktigheten att begära ett förtydliga nde upp­ fyllerPuls ursprungliga anbud kravet på verifiering. Av de referenser som lämnades i detta anges bådeMalmös ochLunds kommuner.VASYD är ett kommunalförbund som består av de före dettaVA-förvaltningarna iLund ochMalmö. VA SYD :s personal ha r därför kännedom omPuls tidigare uppdrag för dessa kommuner. ILund ha rPuls utfört uppdrag av liknande a rt motsvarande2 000-3 000 meter och iMalmö ca20 projekt med en sammanlagd mängd om ca10 000 meter. Förtydligandet har va rken för­ ändrat innebörden avVA SYD :s uppfattning avPuls ursprungliga anbud eller bedömningen av huruvidaPuls uppfyllt kravet på teknisk förmåga och kapacitet. En teknikers närva ro sa knar helt releva ns för denna bedömning men synes vara en offererad kvalitetsgaranti. LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN DOM Sida6 11309-09 E Avdelning 1 Aarsleff har vidare anfört följande. Förlängning av anbudstiden AttVA SYD ville ha in ett kompletterande anbud för "Belastningsfall A" delgavsper telefon den2 oktober2009. Aarsleff försökte utanframgångfå en kommentar till varför man så s ent ville ha en komplettering. Beskedet om attVA SYD önskade förlänga anbudstiden lämnades via e-post den 5 oktober2009. D etta är den relevanta tidpunkten. D en begärda komplette­ ringen är inteav sådan art att den motiverar tre dagars förlängning av an­ budstiden. VA SYD borde ha insett att den begärda kompletteringen skulle medföra ett begränsat merarbete. Att Aarsleffkompletterar och postar sitt anbud den2 oktober2009 får ans es styrka antagandet om ett begränsat merarbete. Förlängning av anbuds tiden får endast ske om det finns skäl för det och om inte likabehandlingsprincipen kränks.Vad som inte är utrett är om förlängningen möjliggjort för annan anbudsgivare att inkomma med ett komplett anbud. Om så skulle vara fallet har Aarsleff självklart lidit skada i och med att deras anbud ingavs i överensstämmelse med den ursprungliga anbudsförfrågan. Bevisbördan för denna omständighet faller helt på upp­ handlande myndighet om klaganden kan påvisa att förlängningen har varit obefogad. Aarsleffhävdar att så har varit fallet vilket stöds av avsaknaden av utvärdering rörande Belastningsfall A. Styrkande av urvalskriterier VA SYD bortserfrån att förfrågningsunderlagetanger att kvalificerings­ kravet ska verifieras genom "förteckning". I begreppet förteckning inryms knappast möten. D et har således inte varit tillåtet att styrka sin tekniska kompetens genom muntliga utsagor lämnade vid möten.Ett skall-krav får inte heller läkas genom begäran om komplettering och under inga omstän­ digheter genom användning av andra informationskällor än de ursprungli­ gen begärda. Genom att i utvärderingsprotokollet inte redovisa att möten LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning1 DOM Sida 7 11309-09 E hållits medPuls harVA SYD brutit mot transparensprincipen. Komplette­ ring som hargjorts är otillåten. Detta gäller även den videofilm somVA SYD påstår har förtydligatPuls tekniska förmåga och kapacitetytterligare. OmVASYD ansåg attPuls ursprungliga anbud redan uppfyllde kravet på verifiering innebär det attPuls redan var kvalificerat. En upphandlande myndighet ska då inte krävaytterligare utredning. D et har därför intefun­ nits någon anledning att hålla mötena. D et har inte hellerfunnits anledning förPuls att rubricera handlingen daterad den14 oktober2009 "Referenslis­ ta stora linersInpipe" om de avVASYD meddelats att de var kvalificera­ de. Antingen har en anbudsgivare kvalificerat sig eller inte. Har en an­ budsgivare inte kunnat uppfylla kraven får en upphandlande myndighet inte tillåta andra bevismedel. VA SYD har uppgett attPuls harutfört uppdrag av liknandeart iLund men har inte redogjort för vad arbetena ska ha bestått i. D et ankommer på VA SYD , som förutsätts ha kontrollerat uppgivna referenser, att i en över­ prövning konkretisera sina påståenden. VA SYD har inte ens klargjort vad de menar med "liknande art" men påstår att de avPuls utförda arbetena är "liknande".· D e avPuls ursprungligen lämnade referenserna uppfyller inte det uppställda kravet på erfarenhet av liknande projekt. Två protokoll har upprättats med anledning av de möten som ska ha hållits medPuls. VA SYD anför attPuls bjöds in till mötena i syfte att säkerställa uppfyllandet av kvalificeringskravet. I protokollet från den12 oktober 2009 finns inte något antecknat som ens antyder attPuls presenterade nå­ got underlag eller redogjorde för referenser vid mötet. Eftersom det ska ha varit syftet med mötet borde rimligtvis dessa frågor ha avhandlats. D et finns inte heller någon anteckning om attPuls ska inge kompletterande utredning eller att ett nytt möte ska hållas två dagar senare. Protokollen från de båda mötena är i allt väsentligt identiska. Omständigheterna kring dessa möten och protokollen är således synnerligen oklara. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning1 DOM Sida8 11309-09 E Länsrätten har den12 november2009 beslutat att upphandlingen intefår avslutas intill dess annat beslutas . DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 1 och 2 § § LUF k a n länsrätten pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först s edan rättelse gjorts. D ärvid gäller att läns­ rätten endast prövar de särskilt a ngivna frågor som sökanden tar upp. Enligt1 kap.24 § LUF ska en upphandlande enhet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingen på ett öppet sätt.Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Länsrättens bedömning Aarsleffgör i länsrätten gällande att förlängningen av anbudstiden utgör ett brott mot de grundläggande principerna, att det vinnande anbudets refe­ renslistor inte uppfyller de ställda kvalificeringskraven samt att referenslis­ tan daterad den14 oktober2009 utgör en otillåten komplettering. Förlängning av anbudstiden VA SYD har förlängt anbudstiden med tre dagar då de ville ändra utvärde­ ringsmodellen. Samtliga anbudsgivare har mottagit information om kom­ pletteringen och har utformat sina anbud i enlighet med den nya utvärde­ ringsmodellen.Enligt länsrätten har det inte framkommit någon omstän- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning l DOM Sida 9 11309-09E dighet som visar på att förlängningen av anbudstidengjorts i strid med bestämmelserna iLUF eller attVA SYD har brutit mot likabehandlings­ principen.Vidare är det ostridigt att ändringen av utvärderingsmodell inte innebar någon faktisk konsekvens för utfallet av utvärderingen.Länsrätten kan inte se på vilket sätt Aarsleff då skulle ha lidit skada. D et saknas såle­ des anledning till ingripande på den grunden att anbudstiden förlängdes. Styrkande av kvalificeringskrav I förfrågningsunderlaget anges i punkt AFB.51 under rubrikenPrövning av anbudsgivare att "Entreprenör kommer att uteslutasfrån att delta i upp­ handlingen om denne:(---) Teknisk förmåga och kapacitet, vilket kan veri­ fieras genom förteckning av projekt av liknande art som genomförts under de senaste åren åt offentlig förvaltning samt med tillhörande uppgifter om beställarreferenser". Vidare anges att "angivna föreskrifter gäller även anli­ tade underentreprenörer i alla led". Trots en inte helt tydlig formulering anser länsrätten att det aktuella kravet i förfrågningsunderlaget inte kan tolkas på annat sätt än att det utgör ett skall-krav och att den tekniska förmågan och kapaciteten ska verifieras genom förteckning av liknande projekt. D etframgår inte av förfrågningsunderlaget att "projekt av liknande art" avser installationer av just stora dimensioner. D et framgår inte heller att leverantörer ska ha utfört strumpinfodring avseende ett visst antal meter eller antal projekt. Även om det är oklart vad som varit det ex akta syftet med skall-kravet, framstår det som rimligt att uppfatta kravet som att leve­ rantörerna ska visaatt de har teknisk förmåga och kapacitet att genomföra strumpinfodringar och att "projekt av liknande art" avser tidigare erfaren­ heter av strumpinfodring. I vart fall kan det inte av förfrågningsunderlaget utläsas att kvalificeringskravet skulle vara hårdare än så. DOM Sida 10 LÄNSRÄTTEN I 11309-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 Puls AB har till sitt anbud bifoga t en referenslista som hänvisar till strump­ infodring med Inpipe Sw eden AB. I referenslistan redogör Puls AB för ett flertal projekt i olika kommuneroch åt olika bolag samt relevanta bestäl­ larreferenser för respektive kommun/bolag. Enligt länsrätten har det inte framkommit något i målet som visar annat än attPuls AB redan genom sin ursprungliga referenslista redovis at att de utfört ett flertal projekt avseende strumpinfodring.Puls AB uppfyller således det uppställda kvalificerings­ kravet, så som det enligt vad rätte n redovisat ovan rimligtvis bör tolkas. Länsrätten saknar därmed anledning att pröva Aarsleffs invändningar om inlärnnandet av den nya referenslistan. D et finns följaktligen inte heller på denna grund skäl för ingripandemed stöd avLUF. Aarsleffs ansökan om sådant ingripande ska därför avslås. Särskilda upplysningar Länsrättens interimistiska beslutfrån den12 november2009 upphör där­ med att gälla. Rätten erinrar om a tt när ett upphandlingskontrakt har teck­ nats kan ett överklagande av denna dom inte prövas efter det att tio dagar gått från domens meddelandedag, om inte kammarrätten dessförinnan fat­ tar ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas. D etta gäller även om domen överklagas inom den anvisade tiden om tre veckor. HURMANÖVERKLAGAR sebiaga(Dv3109/lb) .' ,_�I // Pe .I HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet sk.all ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, mids01mnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas st-'l.r läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga 1 r---0 N www.domstol.se