Avd Dnr KSnr • ,.''·':•�.•••J· Motorcentralen Bo Pettersson AB Taxilloo, 556181-7148 Sommavägen 15 573 41 Tranås MOTPARTER 1. Taxibil i Östergötland Aktiebolag, 556542-5666 Box 1407 600 44 Norrköping Ombud: Advokat Henrik Stenberg och jur.kand. Andreas Bålfors Avenir Advokater AB Drottninggatan 19 602 24 Norrköping 2. Ydre kommun Kommunkontoret Torget 4 570 60 Ydre ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 3 september 2015 i mål nr 2640-15, se bilaga A SAKEN Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förordnar att Ydre kommuns q_pphandling såvitt avser särskild kollektivtrafik och komplette­ ringstrafik (paket I) får avslutas först sedan rättelse skett i enlighet med vad som anges i skälen för avgörandet. Avdelning 1:3 KONKURRENSVERKET 2016-01-13 Meddelad i Jönköping KLAGANDE 2"': . ' ' 1" - un 1 - i_; tf) .... • Aktbll KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Mål nr 2478-15 1 'D Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Försäkringskassan Förvaltningsrätten Fö� delgivning � För kännedom D , För åtgärd Dok.Id 182283 Postadress Box2203 550 0_2 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon . ' Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-1619 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammairnttenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 14.-.. KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 BAKGRUND 2 Mål m 2478-15 Ydre kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende sär­ skild kollektivtrafik, skolskjutstrafik och kompletteringstrafik i Ydre kommun, dnr KS 2014/00065. Upphandlingen omfattar två delar, paket 1 och paket 2. Genom tilldelningsbeslut den 10 april 2015 antog kommu­ nen Taxibil i Östergötland Aktiebolags (Taxibil) anbud avseende paket 1 som avser särskild kollektivtrafik och kompletteringstrafik. Motorcentralen Bo Pettersson AB (TaxiBoo) ansökte om överprövning hos förvaltningsrätten som genom dom den 3 september 2015 avslog ansökan. YRKANDEN TaxiBoo yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska bifalla TaxiBoos ansökan och förordna att upphandlingen i den del som avser särskild kollektivtrafik och kompletteringstrafik (paket 1) inte får avslutas innan rättelse skett på så sätt att Taxibils anbud ska förkastas. Kommunen och Taxibil motsätter sig bifall till överklagandet. VAD PARTERNA ANFÖR TaxiBoo TaxiBoo anför detsamma som bolaget gjort i förvaltningsrätten samt tilläg­ ger i huvudsak följande. Taxibil har offererat två fordon som inte uppfyller kravet om utsläppsklass 'Euro 5 eller högre. Även om detta krav inte ska vara uppfyllt vid anbuds­ lämnandet måste det vara uppfyllt för de fordon söm en leverantör faktiskt offererar. Det kan inte vara förenligt med förfrågningsunderlaget att uppge KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 3 fordon som inte kommer att användas för uppdragets genomförande. Taxibil har tidigare anfört att dessa båda fordon inte kommer att användas. Om Taxibil nu har ändrat sig och kommer att använda dessa fordon är kravet på att fordonen ska uppfylla utsläppsklass Euro 5 eller högre inte uppfyllt. Taxibil har valt att använda sig av Ydre Taxi AB, Hans Samuelsson Taxi och Buss AB och Rydsnäs Taxi och Buss AB. Förvaltningsrätten har funnit att dessa bolag inte är att anse som underentreprenörer till Taxibil. Förvaltningsrättens tolkning av begreppet underentreprenör saknar dock stöd i lag och praxis. Förvaltningsrätten har inte beaktat att begreppet underleverantör inte ska göras beroende av samarbetsavtal eller liknande. Syftet med bestämmelsen i 11 kap. 2 § LOU är att upphandlande myndig­ heter ska ha möjlighet att kontrollera att en anbudsgivare har förutsättningar att åta sig det uppdrag som omfattas av upphandlingen. En sådan kontroll kan tillintetgöras om det är möjligt att anlita extern kapacitet. Det strider mot syftet med 11 kap. 2 § LOU och likabehandlingsprincipen. En trans­ portör i ett tranportavtal är att anse som underleverantör. Eftersom bolagen Ydre Taxi AB, Hans Samuelsson Taxi och Buss AB och Rydsnäs Taxi och Buss AB avser att utföra vissa körningar och tillhandahålla förare och fordon är dessa bolag att anse som underentreprenörer eller samverkande parter till Taxibil. Taxibil har inte lämnat efterfrågade uppgifter om bolagen Ydre Taxi AB, Hans Samuelsson Taxi och Buss AB och Rydsnäs Taxi och Buss AB:s tekniska och ekonomiska kapacitet. Taxibils anbud skulle därför ha förkastats. Kommunen har trots att Taxibils anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav inte förkastat Taxibils anbud. Eftersom endast två anbud lämnades avseende paket 1 har TaxiBoo lidit skada. Kommunen Det som TaxiBoo anfört om krav avseende fordon medges. Det är ostridigt att Taxibil har offererat två bilar som inte uppfyller kravet på utsläppsklass Mål m 2478-15 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 4 Euro 5 eller högre. Det är korrekt att Taxibils anbud inte uppfyller detta krav oavsett vid vilken tidpunkt som avtalsvillkoret ska vara uppfyllt. Om Taxibil inte kommer att använda dessa fordon har Taxibil de facto inte offererat några fordon för uppdraget. Om Taxibil däremot avser att använda dessa fordon uppfylls inte avtalsvillkoret. Taxibils anbud skulle rätteligen inte ha kvalificerats. Bolagen Ydre Taxi AB, Hans Samuelsson Taxi och Buss AB och Rydsnäs Taxi och Buss AB tillhandahåller i och för sig fordon åt Taxibil. Taxibil har . dock inte anlitat dessa bolag för att utföra hela eller delar av nu aktuellt uppdrag. Föreliggande avtal mellan bolagen är mer jämförbara med leve­ rensavtal än underleverantörs- eller underentreprenörsavtal. Den ekono­ miska risken för uppdraget har inte genom avtalen överförts från Taxibil till bolagen Ydre Taxi AB, Hans Samuelsson Taxi och Buss AB och Rydsnäs Taxi och Buss AB. Kommunen har därför inte begärt in information om bolagens ekonomiska situation. Taxibil Taxibil instämmer i förvaltningsrättens bedömning och tillägger i huvudsak följande. Taxibil har till sitt anbud fyllt i och bifogat fordonsförteckning med återanskaffuingsplan och har även förbehållslöst accepterat villkoren i modellavtalet. Taxibil har i sitt anbud angett att bolaget avser att anlita Rydens Buss AB som underentreprenör. Transportörsavtalen är ett sätt för Taxibil att knyta till sig resurser i verksamheten. Det finns inget krav i avtalen att Taxibil måste använda resurserna till något särskilt uppdrag. Transportörsavtalen är ingångna långt före upphandlingen och saknar koppling till nu aktuellt uppdrag. Det finns inte något krav i förfrågnings­ underlaget att tänkta resurser, såsom fordon, måste vara anbudsgivarens egna. Mål nr 2478-1 5 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Krav gällandefordonen 5 Mål m 2478-15 Inledningsvis kan konstateras att det varken av LOU eller av allmänna EU­ rättsliga principer följer att ska-krav behöver vara uppfyllda redan när anbudet ges in. Kravet att fordon ska ha utsläppsklass Euro 5 eller högre anges i punkten 3.12.1.1. i modellavtalet. Enligt punkten 1.3 i samma avtal träder det, såvitt nu är av intresse, ikraft sedan det har undertecknats av paiiema. Enligt kammarrättens mening kan det av förfrågningsunderlaget dänned inte utläsas att det aktuella kravet ska vara uppfyllt och kunna verifieras redan i sambandmedanbudslämnandet. Taxibilharävenianbudet,vilketimålet är ostridigt, uttryckligen accepterat samtliga villkor i modellavtalet. Det är inte visat att Taxibil skulle ha reserverat sig eller på annat sätt inte accepte­ rat att uppfylla det ställda kravet vid fullgörande av uppdraget. Det anförda medför även att det saknas skäl till ingripande med stöd av LOU på den grunden att Taxibils anbud inte uppfyller kravet enligt punkten 5.3 i förfrågningsunderlaget att i fordonsförteckning ange samtliga offere­ rade fordon. Förtydligande/kompletteringfrån Taxibil Kammarrätten gör samma bedömning som förvaltningsrätten vad gäller !axiBoos invändningar i fråga om kommunens begäran om förtydligande eller komplettering av Taxibils anbud. Underentreprenörer/samverkande parter I punkten 5.4 i förfrågningsunderlaget anges, såvitt nu är ifråga; att anbuds­ givaren ska lämna uppgift om anbudsgivaren har för avsikt att anlita underentreprenör(er) för hela eller delar av uppdraget eller om uppdraget KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 6 kommerattutförasavflerasamverkandeparter. Omsåärfalletska anbudsgivaren även lämna in vissa i punkten 5.5 i förfrågningsunderlaget angivna uppgifter och handlingar. Taxibil har i sitt anbud uppgett att man avser att anlita Rydens Buss AB för utförande av uppdraget och har beträffande detta bolag bifogat de i punkten 5.5 i förfrågningsunderlaget efterfrågade handlingarna. TaxiBoo har dock anfört att Taxibil även haft för avsikt att anlita bolagen Ydre Taxi AB, Hans Samuelsson Taxi och Buss AB och Rydsnäs Taxi och Buss AB för utförande av uppdraget. Denna uppgift har inte tillbaka­ visats av Taxibil. Det är vidare ostridigt att Taxibil inte äger de fordon. som bolaget har uppgett i den förteckning som bifogats anbudet. Av till­ gängliga delar av transportörsavtal framgår att Taxibil har avtal med Ydre Taxi AB om utförande av uppdrag åt Taxibil rörande person- och budtransporter. Ydre Taxi AB har i sin tur transportörsavtal med bolagen Hans Samuelsson Taxi och Buss AB och Rydsnäs Taxi och Buss AB. Det anförda innebär att Taxibil avser att anlita såväl Ydre Taxi AB som Hans Samuelsson Taxi och Buss AB och Rydsnäs Taxi och Buss AB för att utföra hela eller delar av det aktuella uppdraget. Frågan är om dessa bolag är att anse som underentreprenörer. Den omständigheten att de aktuella transportörsavtalen inte har upprättats med anledning av den aktuella upphandlingen utan tidigare behöver i sig inte innebära att de anlitade bolagen inte kan anses som underentreprenörer. Vid en sam­ mantagen bedömning anser kammarrätten att bolagen Ydre Taxi AB, Hans Samuelsson Taxi och Buss AB och Rydsnäs Taxi och Buss AB är att anse som underentreprenörer i förhållande till Taxibil för utförande av hela eller delar av det aktuella uppdraget. Eftersom Taxibil i sitt anbud inte bifogat de i punkt 5.5 i förfrågningsunderlaget efterfrågade hand­ lingarna avseende dessa bolag, har det kravet i förfrågningsunderlaget inte uppfyllts av Taxibil. Dess anbud borde därför ha förkastats. Genom Mål nr 2478-15 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 7 Mål m 2478-15 att ändå utvärdera Taxibils anbud har kommunen brutit mot likabehand­ lingsprincipen. TaxiBoo, som lämnade ett av två anbud avseende det aktuella paketet, har därmed riskerat att lida skada. Det finns därför grund för ingripande med stöd av 16 kap. LOU. Vad gäller val av åtgärd är det tillräckligt att den del av upphandlingen som målet gäller, dvs. sär­ skild kollektivtrafik och kompletteringstrafik (paket 1), rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs vid vilken Taxibils anbud inte beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Kammarrättsrådet Bengt Green (ordförande), kamma Davidson (referent) och tf. kammarrättsassessorn Jan avgörandet. Föredragande: David Filhm FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2015-09-03 Meddelad i Linköping SÖKANDE Motorcentralen Bo Pettersson AB, 556181-7148 Sommavägen 15 573 41 Tranås MOTPARTER 1. Ydre kommun Torget 4 570 60 Ydre 2. Taxibil i Östergötland Aktiebolag, 556542-5666 Box 1407 600 44 Norrköping SAKEN Mål nr 2640-15 1 Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU Dok.Id219982 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Besöksadress Brigadgatan3 Telefon 013-25 11 00 E-post: 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-15 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Ydre kommun (kommunen) genomför en upphandling av "Särskild kollek­ tivtrafik, skolskjutstrafik och kompletteringstrafik i Ydre kommun", dnr KS 2014/00065 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs genom öppet förfarande och som tilldelningsgrund anges lägsta pris. Upphandlingen omfattar två delar, paket 1 och paket 2. Anbud får omfatta ett eller bägge anbudspaketen. Paket 1 avser särskild kollektivtrafik och kompletterings­ trafik. Paket 2 avser skolskjutsar. Motorcentralen Bo Pettersson AB (Taxi­ Boo) var en av två anbudsgivare gällande paket 1. Av tilldelningsbeslut den 10 april 2015 framgår att kommunen antagit anbud från Taxibil i Ös­ tergötland AB (Taxibil) avseende paket 1. TaxiBoo ansöker om överprövning av· upphandlingen i den del som avser paket 1 och yrkar att anbudet från Taxibil inte ska upptas till slutlig an­ budsutvärdering. Kommunen och Taxibil motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT TaxiBoo Krav gällandefordonen Taxibil har angett sju fordon i sin fordonsförteckning. Inte i något fall är bolaget registrerad ägare till fordonen, inte heller är den namngivna U:nder­ leverantören ägare till fordonen:. Taxibil har därmed inte uppfyllt kravet på att visa fordonskapacitet. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640- 1 5 I LINKÖPING Fordonen med registreringsnummer SKK 795 och DJD 966 har miljöklass 2005, vilket motsvarar Euro 4. Fordonen uppfyller därmed inte upphand­ lingens miljökrav Euro 5. Den återanskaffningsplan som Taxibil har gett in ger inte bolaget möjlighet att byta ut fordon på grund av att de inte uppfyll­ ler miljökraven. Eftersom angivna fordon ska användas under kont'raktsti­ den får det ställda kravet om Euro 5 förstås som att det ska vara uppfyllt vid anbudsinlämnandet. Skall-krav ska som huvudregel vara uppfyllda vid anbudslärnnandet. För att avvika från detta krävs att det tydligt angivits i förfrågningsunderlaget eller att det tydligt framgår av omständigheterna i övrigt. Av den aktuella upphandlingen framgår det inte tydligt att skall­ krav gällande Euro 5 ska vara uppfyllt vid tidpunkten för avtalsstart. Det framgår däremot av punkt 7.4 i förfrågningsunderlaget att de anbud som uppfyller skall-kraven kommer att utvärderas. Eftersom Taxibil angett att fordonen har Euro 5 har Taxibil därmed även lämnat en felaktigt ifylld fordonsförteckning. Av formuleringen "efterfrå­ gade uppgifter skall fyllas i" får det anses uppenbart att de uppgifter som efterfrågats också ska vara korrekta. Vidare omfattar det inskickade trafik­ tillståndet därmed inte dessa fordon eftersom de inte är i samma bolag. Förtydligandet/kompletteringenfrån Taxibil Gällande kompletteringen avseende Euro 5 har Taxibil brutit ut delar av återanskaffningsplanen och satt dessa ur sitt sammanhang samt lagt till information som inte tidigare fanns. Sammantaget innebär detta att formu­ leringarna fått en ny innebörd. Taxibil uppfyllde inte skall-kraven vid an­ budstillfället utan har i efterhand lämnat en allmän utfästelse. Det svar som Taxibil har lämnat på kommunens begäran om förtydligande innebär en korrigering av den information som lämnades vid anbudstillfället. Genom att Taxibil har tillåtits att korrigera sitt svar för att uppfylla ställda skall­ krav innebär det att kommunen har agerat i strid med likabehandlingsprin- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-15 I LINKÖPING cipen. Gällande kompletteringen avseende de offererade fordonen innebär även denna att Taxibil har tillåtits ge in handlingar för att i efterhand upp­ fylla skall-kravet om fordonskapacitet. Underentreprenörlsamverkande part Kommunen anser inte att det funnits någon skyldighet för Taxibil att lämna uppgifter om Ydre Taxi AB (YT), Hans Samuelssons Taxi och Buss AB (HS) samt Rydsnäs Taxi och Buss AB (RTB) såsom underentreprenörer. Detta eftersom Taxibil har tecknat ett transportörsavtal med bolagen inne­ bärandes att dessa tre bolags personella resurser och fordonsresurser till­ faller Taxibil. Kraven i 5.5 i förfrågningsunderlaget gäller såväl underent- · reprenör som·samverkande parter. Samverkande parter får i sammahanget ses som tillgång till andra företags kapacitet Gfr 11 kap. 12 § LOU). I transportörsavtalen framgår det att Taxibils förpliktelse är att tillhandahålla beställningscentral för person- och budtransporter. Bolagens förpliktelse är att på uppdrag utföra transporterna efter tilldelning från Taxibil eller be­ ställning direkt från kund. Det framgår inte annat än att uppdragen ska ske i respektive bolagsnamn och bolagen verkar ha alla möjligheter att tacka nej till uppdrag samt autonomt styra över sin verksamhet. Bolagen bör ses som underentreprenörer oavsett vad bolagen väljer att kalla avtalsförhål­ landet. Om förvaltningsrätten skulle finna att de inte är underentreprenörer är de i vart fall samverkande parter. Kommunen Krav gällandefordonen I det aktuella fallet föreligger två krav, ett skall-krav om att anbudsgivaren till sitt anbud ska lämna en ifylld fordonsförteckning och ett kommersiellt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING krav om att de bilar som används vid uppdragets utförande lägst ska inneha Euro 5. Det är ostridigt att Taxibil har lämnat en ifylld fordonsförteckning. Kravet på Euro 5 framgår av modellavtalet och avser ett kontraktsvillkor, vilket ska vara uppfyllt senast vid tidpunkten för avtalsstart. Det skulle vara oförenligt med proportionalitetsprincipen att kräva att kontraktsvillkor ska vara uppfyllda redan vid tidpunkten för sista anbudsdag. Taxibil har till sitt anbud bifogat en återanskaffningsplan där Taxibil försäkrar att nya fordon som uppfyller kraven i avtalet kommer att införskaffas i samråd med kommunen. Detta har även bekräftats av Taxibil vid begäran om för­ tydligande. Kommunen kan därmed inte anta annat än att det aktuella kon- . traktsvillkoret kommer att vara uppfyllt vid tidpunkten för avtalsstart. Det är även ostridigt att Taxibil till sitt anbud har bifogat ett skriftligt åtagande om att samtliga fordon som kommer att användas i avtalet kommer att upp­ fylla samtliga krav. Innehållet i det anbud som är lämnat av Taxibil måste således anses utgöra samma form av garanti för att kontraktsvillkoren upp­ fylls som anbud där anbudsgivare i fordonsförteckningen har hänvisat till ett nytt okänt fordon som ännu inte har införskaffats. Om förvaltningsrät­ ten skulle finna att det föreligger en viss otydlighet i Taxibils anbud måste det anses oproportionerligt att utesluta Taxibil mot den grunden. Förtydligandet/kompletteringenfrån Taxibil Kommunen bestrider att Taxibil har tillåtits inkomma med nya uppgifter efter anbudstidens utgång i syfte att uppfylla skall-kraven. Enligt den for­ donsförteckning som Taxibil lämnat innehar samtliga fordon Euro 5. Det fanns vidare ingenting i anbudet som indikerade på att Taxibil inte förfo­ gade över de offererade fordonen. Först sedan kommunen erhållit Tax­ iBoos ansökan om överprövning valde kommunen att ifrågasätta de upp­ gifter som Taxibil hade lämnat i sitt anbud genom en begäran om komplet­ tering/förtydligande enligt 9 kap. 8 § LOU. Det strider inte mot likabe- 5 2640-15 ' .) 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-15 I LINKÖPING handlingsprincipen att begära in kompletterande uppgifter som härrör till ett krav såvida det inte i upphandlingsdokumenten uttryckligen kr�vdes att dessa upplysningar skulle ha getts in vid äventyr att anbudssökanden an­ nars skulle uteslutas från upphandlingsförfarandet. Genom komplettering­ en-och förtydligandet visade Taxibil att bolaget förfogade över samtliga offererade bilar genom transportörsavtal. Vidare hänvisade Taxibil till en anbudsbilaga där de har utfäst en garanti för att samtliga fordon. som kom­ mer att användas för uppdraget kommer att inneha Euro 5. Därmed före­ ligger inga tvivel om att det kommersiella villkoret om Euro 5 kommer att vara uppfyllt vid tidpunkten för avtalsstart. Underentreprenörlsamverkande part Enligt punkt 5.5 i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren lämna uppgift om eventuella underentreprenörer. För paket 1 skulle Taxibil inte anlita någon underleverantör. Det är ostridigt att Taxibil inte äger de bilar som offererats i fordonsförteckningen. Fordonen ägs av RTB samt HS. Kom­ munen har varit i kontakt med Taxibil gällande detta och har erhållit ett tillfredställande svar. Taxibil har förklarat att bolaget har transportörsavtal med YT, som i sin tur har transportörsavtal med både HS och RTB. Ge­ nom transportörsavtalen förfogar Taxibil över de offererade fordonen. Uppdraget särskild kollektivtrafik, paket 1, kommer således inte till någon del att utföras av de tre bolagen som Taxibil har transportörsavtal med var­ för de tre bolagen inte kan anses utgöra underentreprenörer. Taxibil Krav gällandefordonen Det är ett skall-krav enligt punkt 5.4 i förfrågningsunderlaget att lämna in en fordonsförteclming. I modellavtalet är det ett skall-krav att fordonen ska 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640- 1 5 I LINKÖPING ha minst miljöklass Euro 5. Detta är något entreprenören ska rätta sig efter när trafiken går igång. Det vore orimligt att ställa krav på att en anbudsgi­ vare ska uppfylla kraven enligt modellavtalet när tilldelning inte har skett. Taxibil har intygat att samtliga villkor enligt modellavtalet kommer att efterlevas om Taxibil tilldeas upphandlingen. Förtydligandet/kom pletteringenfrån Taxibil Taxibil har inte tillåtits inkomma med nya uppgifter. Taxibil har endast inkommit med svar för att förtydliga sitt anbud. Underentreprenörlsamverkande part Taxibil har angett att bolaget avseratt anlita Rydens Buss AB som under­ leverantör; Taxibil har ett transp6rtörsavtal sedan tidigare med RTB samt med HS genom YT. Dessa bolag har under en längre tid varit anslutna. till Taxibil genom ett transportörsavtal som reglerar att dessa fordon: förfogas av Taxibil. Det är inget skall-krav att vid anbudsinlämnandet inkomma med uppgifter som transportörsavtal som visar att bolaget förfogar över de fordon som angetts i avtalet. Taxibil har dock enligt kommunens begäran kompletterat med handlingar som visar att bolaget har ett regelrätt avtal med ovanstående bolag och därmed äger rätten att förfoga över de fordon och den kapacitet som angetts i anbudet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-15 I LINKÖPING handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iak�as. Av 1 6 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolen är begränsad till de grunder som parten har åberopat (ifr RÅ 2009 ref. 69). Utredningen i målet Förfrågningsunderlaget, huvudtexten 4.-Förteckning av innehållet i förfrågningsunderlaget Dokumentnamn Denna huvudtext Prisbilaga särskild kollektivtrafik Prisbilaga skolskjuts Fordonsförteckning Kontaktformulär Bilaga nr 1 2 3 4 5. Kravspecifikation 5.1. Krav på att anbud innehåller efterfrågade uppgifter Anbud skall innehålla de i förfrågningsunderlaget efterfrågade uppgif­ terna för att kunna prövas. Villkorade anbud, eller anbud med reservat­ ioner, kommer inte att utvärderas. Anbud som inte uppfyller de i för- 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-15 I LINKÖPING frågningsunderlaget ställda skall-kraven kommer heller inte att utvärde­ ras utan diskvalificeras som ej fullständiga. Det är anbudsgivarens skyl­ dighet att tillse att efterfrågade skall-krav är uppfyllda. Efter anbudsti­ dens utgång kan anbud förtydligas eller Irnmpletteras endast om Ydre kommun så begär och om detta kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. 5.3 Fordon och utrustning Ydre kommun ställer ett antal krav på de fordon, inklusive reservfordon, som skall användas för att utföra trafiken i Ydre kommun regi. Samtliga offererade fordon skall anges i bifogat dokument i "Fordonsförteck­ ning" och bifogas anbudet. I dokumentet efterfrågade uppgifter skall fyllas i enligt angivna exempel. Vid utbyte av redovisade fordon under avtalstiden på grund av uppnådd maxålder (se avsnitt 3 . 1 3 i modellavta­ let) skall återanskaffningsplan bifogas anbudet. 5.4 Organisation Anbudsgivaren skall i anbudet, tydligt beskriva sin organisation och den personella kompetens som anbudsgivaren-innehar så att det klart fram­ går hur anbudsgivaren avser att utföra uppdraget enligt gällande, i mo­ dellavtal och förfrågningsunderlag, ställda krav. Anbudsgivaren skall vid presentationen av organisationen beskriva följande områden mot bakgrund av den tjänst som upphandlas: [---] Uppgift om anbudsgivaren har för avsikt att anlita underentre­ • prenör(er) för hela eller delar av uppdraget, eller om uppdraget kommer att utföras av flera samverkande parter 5.5 Underentreprenör/Samverkande part Om anbudsgivaren avser att anlita underentreprenör(er) för hela eller delar av uppdraget, eller om uppdraget kommer att utföras av flera sam- 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-15 I LINKÖPING verkande parter, skall anbudsgivaren visa att underentrepre­ nör(er)/samverkande part(er) har teknisk och ekonomisk kapacitet för uppdraget genom att lämna in följande handlingar/uppgifter beträffande underentreprenör(er)/samverkande part(er) tillsammans med anbudet: Uppgift om respektive företags firma och organisationsnummer Underentreprenörs/samverkande parts senast fastställda årsredo­ visning inklusive revisionsberättelse Kopia på underentreprenörs/samverkande parts trafiktillstånd avseende buss och/eller taxi alternativt aktuell ansökan om tra­ fiktillstånd med buss/taxi. Om tillstånd saknas skall orsaken anges 5.7 Modellavtal Anbudsgivaren skall i anbudet redovisa att samtliga villkor i modellav­ talet jämte bilagor accepteras. F ö rf r å g n i n g s u n d e r l a g e t , f o r d o n sf ö r t e c k n i n g I fordonsförteckningen ska datum, anbudsgivare, fordonstyp (fabrikat), årsmodell, registreringsnummer, registreringsdatum, antal platser, Euro­ klass och drivmedel anges. · • • • Modellavtalet 1.3. Avtalstid Avtalet träder i kraft sedan det har undertecknats av parterna, gäller ti­ digast från och med 2015.:07-01 och är gällande till och med den 30juni 2020 med rätt för Ydre kommun att förlänga avtalstiden 1 + 1 år. [- - -] 3.12.1.1. Fordon klass 1(8) Fordon skall uppfylla utsläppsklass Euro 5 eller högre. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640- 1 5 Taxibils anbud Av Taxibils anbud framgår bl.a. att Taxibil avser att anlita Rydens Buss AB som underentreprenör samt att Taxibil har inlämnat en fordonsförteck­ ning där uppgifter finns ifyllda i samtliga kolumner. Förtydligandet/kom pletteringenfrån Taxibil I utdraget ur transportörsavtalet mellan Taxibil och YT av den 20 april 20 14 framgår bl.a. följande. Parterna har genom avtalet överenskommit om villkoren för YT:s utförande av uppdrag åt Taxibil rörande person- och budtransporter. Taxibil ger YT i uppdrag att utföra person- och budtrans­ porter enligt tilldelning från Taxibil eller beställning direkt från kund. Tax­ ibil tillhandahåller beställningscentral för person- och budtransporter. I utdragen ur transportörsavtalen mellan YT och HS samt YT och RTB av den 15 juni 2014 anges bl.a. följande. YT förbinder sig att driva beställ­ ningscentral för transporter med personbil eller lätt lastbil och idka därmed förenlig sidoverksamhet. Förvaltningsrättens bedömning Krav gällandefordonen TaxiBoo har anfört (i) att inte alla av Taxibils fordon innehar miljöklass Euro 5 (ii) att Taxibil inte har visat att det har fordonskapacitet för uppdra­ get samt (iii) att Taxibil inte har lämnat korrekta uppgifter i sin fordonsför­ teckning och att bolaget därmed inte kan uppfylla kravet på att lämna en ifylld fordonsförteckning med efterfrågade uppgifter. I LINKÖPING 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-15 I LINKÖPING Villkoret, att fordon ska uppfylla utsläppsklass Euro 5 eller högre, står i det så kallade modellavtalet punkt 3 . 1 2. 1 . 1.. Modellavtalet är inte en del av förfrågningsunderlaget såsom det definierats av kommunen (se punkt 4 i förfrågningsunderlaget) men anbudsgivare ska redovisa att samtliga villkor i modellavtalet jämte bilagor accepteras (se punkt 5.7 i förfrågningsun­ derlaget)'. Av modellavtalet punkt 1 .3 framgår att avtalet träder i kraft när parterna har undertecknat det. Med beaktande av det angivna anser förvalt­ ningsrätten att villkoret gällande utsläppsklass Euro 5 ska vara uppfyllt först vid utförandet av aktuellt uppdrag. Det är därmed inte ett obligatoriskt krav som anbudsgivare måste visa är uppfyllt avseende de fordon som denne förfogar över vid anbudstidpunkten. Det förhållandet att två av de fordon som Taxibil angett i dokumentet fordonsförteckning inte innehar utsläppsklass Euro 5 innebär således inte att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Vad gäller punkt 5.3 i· förfrågningsunderlaget konstaterar förvaltningsrätten att de krav som uppställs är att anbudsgivaren ska lämna in en ifylld for­ donsförteckning där de offererade fordonens anges och efterfrågade upp­ gifter anges. Det framgår inte av punkt 5.3 i förfrågningsunderlaget att an­ budsgivaren måste äga eller visa att företaget förfogar över de offererade fordonen. Mot denna bakgrund,-samt med beaktande av att det av hand­ lingarna i målet framgår att Taxibil har lämnat in en fordonsförteckning där de uppgifter som efterfrågats har fyllts i, anser förvaltningsrätten inte att det är visat att Taxibil brister i uppfyllande av kravet i punkt 5.3 i för­ frågningsunderlaget. Vad TaxiBoo därvid anfört rörande uppgift om Euro 5 och åberopade trafiktillstånd föranleder inte annan bedömning. Inte hel­ ler i detta avseende finner förvaltningsrätten således att det TaxiBoo anfört medför att det finns skäl för ingripande enligt LOU. 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-15 I LINKÖPING Förtydligandet/kompletteringen/rån Taxibil Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att villkoret gällande utsläppsklass Euro 5 inte ett obligatoriskt krav utan ett kontraktsvillkor som ska vara uppfyllt vid utförandet av det aktuella uppdraget. Vidare har förvaltnings­ rätten funnit att det inte uppställs något krav på att anbudsgivaren ska visa att denne äger eller förfogar över de fordon som anges i fordonsförteck­ ningen. Vad TaxiBoo anfört om otillåtna kompletteringar i dessa delar medför därmed inte heller att det finns grund för någon åtgärd enligt LOU. Underentreprenörlsamverkande part Av punkt 5.4 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska lämna uppgift om anbudsgi-varen har för avsikt att anlita underentreprenör för hela eller delar av uppdraget eller om uppdraget kommer att utföras av flera samverkande parter. Om så är fallet ska anbudsgivaren även lämna in vissa i punkt 5.5 i förfrågningsunderlaget angivna handlingar. Frågan som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om något av bola­ gen YT, HS och RTB är att anse som underentreprenör eller samverkande part till Taxibil. Förvaltningsrätten konstaterar att "underentreprenör" och "samverkande part" inte är ett begrepp som återfinns i LOU samt att det inte heller i för­ frågningsunderlaget har angetts vad som avses med begreppen. Begreppet "underentreprenör" bör enligt förvaltningsrättens mening mot­ svara det närliggande begreppet "underleverantör". Begreppet "underleve­ rantör" återfinns i LOU men någon närmare definition av begreppet anges inte i lagtexten. 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-15 I LINKÖPING Av ett avgörande från Kammarrätten i Stockholm framgår bl.a. att förvalt­ ningsrätten, i vilkens bedömning kammarrätten instämde, efter en direktiv­ konform tolkning konstaterade att begreppet "underleverantör" ska förstås som tredje man i förhållande till avtalsrelationen mellan anbudsgivaren och den upphandlande myndigheten samt att det låg närmast till hands att tolka uttrycket "underleverantör" som varje annan juridisk eller fysisk person · som anbudsgivaren avser att anlita för att genomföra hela eller del av upp­ draget (se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 567-14). Vad gäller begreppet samverkande part ligger det närmast till hands att kommunen med detta begrepp avser situationen att bolag har gått samman för att utföra det upphandlade uppdraget gemensamt. Det är ostridigt att Taxibil inte äger de fordon som bolaget har uppgivit i sin fordonsförteckning utan att fordonen ägs av andra juridiska personer. Det förhållandet att Taxibil avser att nyttja fordon som ägs av tredje man vid utförande av uppdraget innebär dock, enligt förvaltningsrätten, inte att de bolag som innehar dessa bilar utgör underentreprenörer eller samver­ kande part i den mening som ovan angetts. Såvitt gäller i målet ingivna avtal med kontraktsparterna YT, HS och RTB kan konstateras att dessa ingåtts redan under 20 1 4 och inte, såvitt fram­ kommit, är upprättade med anledning av nu aktuell upphandling. Härtill kommer att endast vissa delar av avtalen har ingetts i målet. Utifrån detta underlag och vad som i övrigt framkommit bedömer förvaltningsrätten att det inte är visat i målet att nyss nämnda bolag kommer att agera underleve­ rantör eller samverkande part till Taxibil i upphandlingen. Skäl för ingri­ pande enligt LOU föreligger således inte på denna grund. Sammanfattningsvis saknas skäl att på av sökande angivna grunder för­ ordna om någon åtgärd enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-15 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) Tomas Kjellgren Föredragande har varit Christine Lindström. Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar. har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Slcrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; l . den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Desimtom ska adress ochtelefonnummertill arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn,,postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är detviktigt att anmälan snarast görs till Högstaförvaltningsdomstolen. 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkammanättensnamn,målnummersamtdagenförbeslutet. 3. deskälsom klagandenvillåberopaförsinbegäranom attfå prövningstillstånd. 4. denändringavkammaITättensbeslutsom klagandenvillfåtillstånd ochskälenfördetta. 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. Bilaga B H U R MAN ÖVERKLAGAR Bilaga www.domstol.se