FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE AKKA AB,556431-3269 Björkvägen10 671 30 Arvika Ombud: Erika Togö Tenders Sverige AB, Nygatan34 58219 Linköping MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska avdelningen 113 99 Stockholm SAKEN DOM 2011-03-21 Meddelad i Stockholm Mål nr 4096-11 Enhet17 Sida1 (8) KONKURRENSVERKET 2011 -03- 2 3 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 107005 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsra1tenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09;00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 4096-11 Arbetsförmedlingen har genomfört en upphandling avseende "starta eget utbildning", AF-2010/347017. Genom tilldelningsbeslut meddelat den15 februari 2011 beslutade Arbetsförmedlingen att förkasta AKKA AB:s an­ bud och teckna avtal med andra anbudsgivare. YRKANDEN M.M. AKKA AB (härefter bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten ålägger Arbetsförmedlingen att rätta upphand­ lingen på så sätt att ny utvärdering görs vid vilken bolagets anbud anses kvalificerat för utvärdering, eller i andra hand, att upphandlingen görs om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Bolaget har i sitt anbud beskrivit tjänstens innehåll, upplägg och genomförande i enlighet med punkt 4.1 i förfrågningsunderlaget. Beskrivningen ska ligga till grund för 40 % av Arbetsförmedlingens utvärdering av anbuden. Beskrivningen är därmed avgörande för anbudens innehåll och utvärderingsresultatet. Bo­ lagets beskrivning utgör 1 4 A4- sidor. Den utbildning som upphandlas är en komplex tjänst som innehåller teoretisk undervisning i många olika ämnen kopplade till företagande samt individuell rådgivning till deltagarna. An­ budet skulle lämnas i det elektriska anbudssystemet Tendsign. Enligt upp­ gift från Tendsigns support finns det en begränsning om32 000 respektive 50 000 tecken i vaije svarsruta. 50 000 tecken kan skrivas in i en ruta och 32 000 tecken kan skrivas ut i en rapport av anbudet. Om fler än32 000 tecken skrivs in kommer tecken över den mängden inte att synas vid ut­ skrift av anbudet. Eftersom hela bolagets beskrivning inte fick plats i rutan valde bolaget att förklara detta i svarsrutan och bifoga beskrivningen som en bilaga. Skallkravet, att anbudssvaren ska anges under respektive svars­ fält i förfrågningsunderlaget, står inte i rimlig proportion till det som upp­ handlas. Oavsett vilket syfte Arbetsförmedlingen har bakom skallkravet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida3 4 096-11 anser bolaget att det är oproportionerligt med ett skallkrav som innebär att information som lämnats på ett felaktigt sätt leder till att anbudet förkastas eller att informationen inte beaktas vid utvärderingen. - Om en anbudsgi­ vare anser att en kort beskrivning ger den bästa bilden av sitt erbjudande medan en annan anser att en längre och utförligare beskrivning är det som bäst visar vad denne har att er�juda så står detta skallkrav i strid mot lika­ behandlingsprincipen. Den senare anbudsgivaren tvingas vid ett sådant skallkrav korta ned sin beskrivning så att den inte ger en optimal bild av erbjudandet. - Arbetsförmedlingen har inte heller utformat skallkravet som att en underlåtelse att uppfylla kravet leder till att hela anbudet förkastas. Det anges tvärtom i förfrågningsunderlaget att bilagor som Arbetsförmed­ lingen inte "uttryckligen begärt eller medgett" inte kommer att beaktas. Dänned har Arbetsförmedlingen inte kunnat förkasta anbudet på denna grund. Bolaget anser att skalllaavet måste tolkas som att Arbetsförmed­ lingen bör godkänna beskrivningar i bilagor när Tendsignsystemet inte medger tillräckligt utrymme för efterfrågad beskrivning. Förfrågningsun­ derlaget strider även mot transparensprincipen på den grunden att det inte uttryckligen informerat om teckenbegränsningen under respektive svars­ fält. Såsom skallkravet presenterades i förfrågningsunderlaget gällde kravet endast beskrivningens placering i anbudet och inte en begränsning i be­ skrivningens längd. Bolaget kände inte till att beskrivningen inte fick vara längre än fyra sidor. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan om överprövning. Till stöd för sitt bestridande anför Arbetsförmedlingen i huvudsak fö\jande. Arbets­ förmedlingen har i förfrågningsunderlaget tydligt beskrivit de anbudsföre­ skrifter som gäller i upphandlingen och det borde ha stått klart för bolaget att bolagets anbud med bifogad bilaga inte skulle komma att beaktas. Bo­ laget har emellertid i sitt anbud valt att lämna svar i en bilaga gällande frå­ ga A under punkt4 .1 "Tjänstens innehåll, upplägg och genomförande" i förfrågningsunderlaget. Bolagets anbud har därmed förkastats i enlighet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida4 4096-11 med punkt7 .1 i förfrågningsunderlaget. Skälet till att ställa villkoret att anbudslärnnare ska svara i de svarsfält som finns i Tendsign är att underlät­ ta hanteringen av inkomna anbud. Anbudsgivarna får därmed lika stort utrymme att lämna in svar på. Detta ger anbudsgivarna möjlighet att på lika villkor lämna sina anbud. Det skulle ha varit ett brott mot likabehand­ lingsprincipen att godta bolagets anbud när bolaget i sin bilaga har skrivit fler sidor än de anbudslärnnare som på korrekt sätt har svarat i svarsfälten. Arbetsförmedlingen har gjort bedömningen att de fyra sidor som finns till­ gängliga i Tendsign är tillräckligt för att beskriva hur innehållet, upplägget och genomförandet leder till att utbildningsmålet uppnås. Arbetsförmed­ lingen anser vidare att det uppställda skalllaavet inte brister i proportionali­ tet på sätt som bolaget gjort gällande. Arbetsförmedlingen har föUt de upp­ satta principerna för upphandlingen och har genomfört upphandlingen i enlighet med LOU. UTREDNINGEN I MÅLET Under punkt 4.1 Tjänstens innehåll, upplägg och genomförande i förfrågningsunderla­ get anges bl.a. följande. För att Arbetsförmedlingen ska kunna ta ställning till den �jänst som anbudsgivaren erbju­ der skall anbudet innehålla beskrivning av: A) Tjänstensinnehåll,uppläggochgenomförande(vikt40%) Under punkt 5.1 Anbudsprövning i förfrågningsunderlaget anges följande. Prövning av anbud sker i tre steg: - Först prövas om anbudet uppfyller de krav som ställs på leverantören (kvalificeringskra­ ven). - Därefter prövas om anbudet uppfyller de skallkrav som ställs i förfrågningsunderlaget. - De anbud som uppfyller ovannämnda krav utvärderas därefter enligt de fastställda utvär- deringskriteriema. Under punkt 7.1 Anbudsföreskrifter i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Anbud skall - vara skriftligt och på svenska - lämnas på de villkor som framgår av förfrågningsunderlaget - lämnas elektroniskt via Tendsign FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 4096-11 Anbudssvar skall lämnas i de härför avsedda svarsfälten i Tendsign. En bilaga kommer endast att beaktas om: - den efterfrågas av Arbetsförmedlingen - det uttryckligen medges att bilagan :far lämnas för ett visst avsnitt. Tillämpliga bestämmelser 1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter skall be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dishiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke- dishiminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt hävs vidare att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Frågan i målet är om Arbetsförmedlingen har brutit mot någon av de ge­ menskapsrättsliga principerna eller bestämmelserna i LOU genom att bola­ gets anbud inte har tagits med i utvärderingen. Proportionalitetsprincipen Bolaget har anfö1t att skalllaavet, att anbudsgivarna ska lämna sina an­ budssvar under respektive svarsfält, strider mot proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen innebär att haven på leverantören och kraven i Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4096-11 Allmänna avdelningen kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig propo1iion till det som upphandlas. De krav som ställs ska vara både lämp­ liga och nödvändiga för att uppnå syftet med kravet. Arbetsförmedlingen har uppgivit att syftet med det aktuella skallkravet är att underlätta hanter­ ingen av inkomna anbud. Anbudsgivama får i och med det uppställa kravet lika stmi utrymme för att beslaiva �jänsten och lämna anbud på lika vill­ kor. Förvaltningsrätten anser att skallkravet får anses vara lämpligt och effektivt för att underlätta hanteringen av inkomna anbud och för att an­ budsgivarna ska få lika stort utrymme för beskrivningen samt få lämna anbud på lika villkor. Förvaltningsrätten anser också att skallkravet får anses nödvändigt för att uppfylla det angivna syftet med kravet. Svarsfältet i Tendsign accepterar32 000 tecken vid en utskrivning av beskrivningen. Denna teckenbegränsning innebär enligt förvaltningsrätten möjlighet att lämna en tillräckligt utförlig beskrivning av den erbjudna �jänsten. Detta även med beaktande av att det rör en komplex utbildning och att beskriv~ ningen ligger till gnmd för40 % av anbudsutvärderingen. Förvaltningsrät­ ten anser därmed inte att skallkravet är oproportionerligt i förhållande till syftet med kravet. Förvaltningsrätten anser inte heller att Arbetsförmed­ lingen på annat sätt åsidosatt proportionalitetsprincipen. Transparensprincipen Bolaget har vidare anfö1i att det av förfrågningsunderlaget inte framgått att det finns en begränsning av längden på beskrivningen eller att anbudet kommer att förkastas om skallkravet inte uppfylls. En upphandling ska uppfylla kravet på transparens vilket innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet. En anbudsgivare ska genom förfråg­ ningsunderlaget kunna få insikt i hur kvalifikationen kommer bedömas och hur utvärderingen kommer gå till. Förvaltningsrätten anser att det i punkten 7.1 i förfrågn.ingsunderlaget klart och tydligt framgår de krav som anbuds­ lämnandet ska uppfylla och under de förutsättningar ingivna bilagor kom­ mer att beaktas. Utfommingen av skallkravet lämnar inget utrymme för I STOCKHOLM Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4096-11 Allmänna avdelningen tvetydigheter. Förvaltningsrätten anser därmed att förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt och förutsebart i fråga om kravet att anbudssvar ska lämnas under respektive svarsfält och att anbudssvar inte kommer att beak­ tas om de förutsättningar som anges under punkten7.1 i förfrågningsun­ derlaget inte är uppfyllda. Om anbudsgivaren föUer skallkravet uppdagas teckenbegränsningen vid ett eventuellt överskridande. Teckenbegränsning­ en blir således endast ett problem när anbudsgivare inte föUt skallkravet avseende anbudslärnningen. I och med att förfrågningsunderlaget är till­ räckligt tydligt i fråga om anbudslämningen strider inte teckenbegräns­ ningen mot transparensprincipen. De krav som ställs i kvalificeringsfasen är inte möjliga att uppfylla i lägre eller högre grad utan är av den art att de endast kan uppfyllas helt eller inte alls, därav benämningen skallkrav. Uppfyller ett anbud inte ett eller flera skallkrav ska anbudet förkastas. Om ett anbud antas utan att det uppfyller samtliga skallkrav innebär det ett åsidosättande av likabehandlingsprinci­ pen. Det behöver inte av förfrågningsunderlaget explicit framgå efter va�je skallkrav att anbudet riskerar att förkastas om kravet inte uppfylls. För­ frågningsunderlaget strider, mot bakgrund av detta, inte mot transparen­ sprincipen av den anledningen att det inte explicit framgår att anbudet kommer att förkastas om aktuella skallkravet under punkt7.1 i förfråg­ ningsunderlaget inte uppfylls. Likabehandlingsprincipen Bolaget har slutligen anfört att Arbetsförmedlingens skallkrav under punkt 7.1 i förfrågningsunderlaget strider mot likabehandlingsprincipen. Likabe­ handlingsprincipen innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar. Enligt punkten7.1 i förfrågningsunderlaget framgår att anbud ska lämnas på de villkor som framgår av förfrågningsunderlaget och att anbudet ska lämnas i det härför avsedda svarsfälten i Tendsign. Det har inte framkommit annat än att skallkravet har uppställts för samtliga an- I STOCKHOLM Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4096-11 Allmänna avdelningen budsgivare. Anbudsgivarna får därmed lika stort utrymme för att beskriva tjänsten. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av detta och vad bolaget anfört att skallkravet inte strider mot likabehandlingsprincipen. Sammanfattningsvis anser inte förvaltningsrätten att det är visat att Arbets­ förmedlingen har brutit mot proportionalitetsprincipen, likabehandlings­ principen eller transparensprincipen. Det har i målet heller inte visats att någon annan av de gemenskapsrättsliga principerna eller bestämmelserna i LOU har åsidosatts. Arbetsförmedlingen har haft grund för att förkasta anbudet och skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte. Bola­ gets ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) I STOCKHOLM ffi.D .� -, Rådman Föredragande har varit Sara Göransson. / . �ld�jö SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I<:a:tnmarrätten i Stockho.lm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaitningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K..ammarrätten lämnar prövningstillstå.nd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars :finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, ytk.e, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammar6tten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig informatian :finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysnin om hur man gar överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU