LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-07-29 Meddelad i Stockholm Mål nr 13752-09 Rotel 222 Sida 1 (8) FazerAmicaAB, 556045-1907 Box 505 169 29 Solna Ombud:Ami Lauri FazerAmica AB Box 505 169 29 Solna MOTPART Stockholms Stad Utbildningsnämnden Box 22049 104 22 Stockholm Ombud: Oscar Jacobsson Stockholms stad Juridiska avdelningen Allmänjuridiska enheten 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut av den 3 juli 2009 upphör därmed att gälla. DokJd 445859 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 2 13752-09 BAKGRUND, YRKANDE M.M. Stockholms stad, utbildningsnämnden genom S:t Eriks gymnasium (Stockholms stad) genomför en upphandling av måltidsförsörjning för S:t .· ,Er,iks gymnasium med flera skolor. I tilldelningsbeslut avsänt från Stock­ holms stad den 26 juni 2009 beslöt den upphandlande myndigheten att anta annat anbud än anbud från Fazer Amica AB (bolaget). Bolaget har ansökt om överprövning enligt LOU och yrkar att länsrätten skall förordna att upphandlingen skall göras om. Bolaget anför till stöd för sin talan sammanfattningsvis bl.a. följande. Bolagets anbud har felaktigt förkastats då Stockholms stad har ansett att bolaget inte uppfyller de eko­ nomiska krav som ställs utifrån förfrågningsunderlaget. Bolagets ekono­ miska stabilitet har dock redovisats genom bl.a. en försäkran från moder­ bolaget, Fazer Group AB i Finland. Det vinnande bolaget uppfyller inte heller skall-kraven då dessa brister mot punkten 2.5 Krav på måltider och matsedel, i förfrågningsunderlaget. Det framgår av förfrågningsunderlaget att. måltiden skall uppfylla livsmedelsverkets rekommendationer i "Bra mat i skolan". Av stor vikt är bl.a. att frekvenserna av de olika komponenterna följs enligt livsmedelsverkets rekommendationer. Dessa krav består bl.a. av att under en fyraveckorsperiod skall blodpudding/lever serveras minst 1 gång, potatis 8,5 gånger och soppa 2 gånger. Det vinnande anbudets meny­ förslag uppfyller inte dessa krav. Upphandlingen strider således mot prin­ cipen om likabehandling och affärsmässighet. Bolaget har härigenom lidit skada. Stockholms stad bestrider bolagets yrkanden. Till stöd för sin inställning anför Stockholms stad bl.a. följande. Staden har i avsnitt 1 i förfrågnings­ underlaget angett vissa krav på leverantören avseende bl.a. ekonomisk sta­ bilitet. I punkt 1.2 anges bl.a. följande. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 13752-09 STOCKHOLMS LÄN "Anbudsgivaren skall ha erforderlig ekonomisk stabilitet så att de1me med bibehållen kvalitet kan fullgöra uppdraget under hela avtalstiden." Härefter anges att anbudsgivaren i anbudet skall bifoga bl.a. en kopia av den senaste fastställda årsredovisningen inklusive den unde1iecknade revi­ sionsberättelsen avseende det egna företaget samt bekräfta detta. Stock­ holms stad har prövat bolagets ekonomiska stabilitet i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Bolaget uppfyllde inte dessa krav bl.a. då rörelseresultatet hade sjunkit kraftigt, från 15 240 tkr till 5 18 tkr, under år 2007 till 2008. Bolagets resultat hade också sjunkit kraftig från minus 5 92 1 tkr till minus 16 752 tkr, d.v.s. ett negativt resultat för andra året i rad. Den till ansökan bifogade försäkran tillmäts inte någon betydelse vid prövningen av skäl som anförs i upphandlingsrapporten. Handlingen är för övrigt inte ställd till Stockholms stad och innehåller inget preciserat åtagande. I förfrågningsunderlaget punkt 2.5 med rubriken "Krav på måltider och matsedel" anges att "måltiden skall uppfylla Livsmedelsverkets näringsre­ kommendationer i "Bra mat i skolan" för en grundskole- och gymnasie­ elevs behov av näringsämnen och energi". Enligt samma punkt skall an­ budsgivaren ta fram och till anbudet bifoga en näringsberäknad matsedel för en termin, utifrån de hav som ställts i förfrågningsunderlaget. Det ställda kravet avser måltiden och innebär inte ett krav på att matsedeln skall följa Livsmedelsverkets näringsrekommendationer. Det avgörande är att de måltider som ingår i matsedeln följer näringsrekommendationerna, vilket är fallet med de måltider som redovisas i den matsedel som har bifo­ gats det vinnande anbudet. Stockholms stad ställer inte några hav på ser­ veringsfrekvens av enskilda huvudrätter på det sätt som bolaget påstår. Det är vidare inte korrekt att enbart se till näringsinnehållet i huvudrätten utan näringen i form av pålägg skall också räknas in. Enligt Livsmedelsverkets näringsrekommendationer s. 16 följer dessutom att potatis mycket väl för att uppnå eftersträvad variation kan ersättas med tex. couscous. Man kan Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 13752-09 STOCKHOLMS LÄN inte heller endast se till frekvensen avseende ren potatis utan även potatis­ baserade komponenter måste räknas in. Då sökanden uteslutits redan i kva­ lificeringsfasen kan denne vidare inte anses ha lidit eller komma att lida skada oavsett om kvarvarande leverantören anses uppfylla ställda krav el­ ler ej. Ytterligare skriftväxling har därefter förekommit. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Det följer av 1 1 kap. 2 § LOU att en upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Dessa skall överensstämma med bestämmelserna i 7-15 §§. Omfattningen av den information som avses i 6- 15 §§ samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kon­ trakt skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till det­ ta. De krav på kapacitet som ställs upp skall framgå av annonsen om upphandling. Enligt 1 1 kap. 7 § LOU kan bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet utgöras av 1. uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamhe­ ten bedrivits, 2. balansräkningar eller utdrag ur dem, eller 3. intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvars­ försäkring för verksamheten. Det följer av 11 kap. 12 § LOU att en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt far åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören skall genom att tillhandahålla ett LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 13752-09 åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. I 16 kap. 2 § första stycket LOU är följande föreskrivet. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att le­ verantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upp­ handlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I upphandlingsrapport avseende upphandling av måltidsförsörjning för S:t Eriks gymnasium m.fl. skolor i Stockholms stad, anges bl.a. följande. Av­ talstiden omfattar den 1 juli 2009-den 30 juni 2011 med optioner på för­ längd tid med ett plus ett år. Två bolag har inkommit med anbud i upp­ handlingen. Anbudsgivare nr 2 kvalificeras ej för fortsatt prövning då bo­ laget ej bedöms ha erforderlig ekonomisk stabilitet. Bedömningen grundar sig på att bolagets rörelseresultat har fallit markant från år 2007 till 2008 ner till ett i stort sett nollresultat; att bolagets resultat efter finansiella pos­ ter har fallit markant från år 2007 till år 2008 och nu är kraftigt negativt för andra året i följd; att moderbolaget i koncernen, trots en av bolaget själv bedömd otillfredsställande lönsamhet har belastat sitt dotterdotterbolag med internavgifter i storleksordningen 20 miljoner kronor; att summa om­ sättningstillgångar inte tillnärmelsevis balanserar kortfristiga skulder; att nyckeltalen soliditet och likviditet uppvisar klart otillfredsställande nivåer; att årets kraftigt negativa kassaflöde har reducerat bolagets likvida medel vid årets bö�jan med 40 procent och att bolagets ledning inte torde kunna utföra en säker ekonomisk kontroll över bolaget till följd av den, som bo­ laget själv anger, dagliga likviditetsstyrning över bolaget som koncernmo­ derbolaget valt att tillämpa för sitt dotterdotterbolag. Till bolagets anbud fanns en fogad försäkran undertecknad av koncernmoderbolaget med inne­ hållet att koncernmoderbolaget intygar att bolaget ekonomiskt kan fullfö\ja sina åtaganden. En leverantör får vid behov åberopa annat företags ekono­ miska kapacitet genom att tillhandahålla ett åtagande från företaget ifråga LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 13752-09 att tillhandahålla ekonomiska resurser. Den aktuella försäkran im1ehåller ej något sådant ekonomiskt åtagande från koncermnoderbolaget. Bolaget är en självständig juridisk person och svarar som sådan självt för sina åtagan­ den och förpliktelser. Det finns inte någon formell skyldighet för koncern­ moderbolaget att fullgöra dessa, såvida inte koncermnoderbolaget avtalat med beställaren om en för koncernmoderbolaget bindande fullgörelsega­ ranti. En sådan har vare sig efterfrågats i upphandlingen eller lämnats i anbudet. Den till anbudet fogade försäkran har således inte ekonomiskt kum1at beaktas i prövningen av anbudsgivarna. OY Karl Fazer AB:s vice verkställande direktör och personaldirektör har i ett intyg daterat den 25 november 2008 angett bl.a. följande. OY Karl Fazer AB, moderbolaget i Fazer-koncernen, intygar härmed att dotterbolaget FazerAmica AB ekonomiskt kan fullfölja sina åtaganden. OY Karl Fazer AB bekräftar vidare att det i FazerAmica AB:s resultat in­ går en intern fee, på årsbasis 20 miljoner kronor som avser royalties m.m. till Fazer-koncernen vilket minskar FazerAmica AB:s operativa resultat. Det bekräftas ytterligare att FazerAmica AB:s likviditet hanteras via ko­ cernkonton där över- och underlikviditet dagligen regleras med Fazer­ koncernens avdelning i Finland. Länsrättens bedömning Huvudfrågan i målet är om bolaget har uppfyllt Stockholms stads krav un­ der punkt 1.2 i förfrågningsunderlaget att: Anbudsgivaren skall ha erforderlig ekonomisk stabilitet så att denne med bibehållen kvalitet kan fullgöra uppdraget under hela avtalstiden. Länsrätten finner mot bakgrund av utredningen i målet att bolaget inte ensamt kan anses inneha en sådan erforderlig ekonomisk stabilitet att det med bibehållen kvalitet kan fullgöra uppdraget under hela avtalstiden. En­ ligt 1 1 kap. 12 § LOU kan dock en leverantör vid behov och när det gäller Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 13752-09 STOCKHOLMS LÄN ett visst kontrakt få åberopa andra företags ekonomiska, telmiska och yr­ kesmässiga kapacitet. Leverantören skall genom att tillhandahålla ett åta­ gande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kom­ mer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. I det aktuella fallet har OY Karl Fazer AB intygat att bolaget ekonomiskt kan fullfölja sina åtaganden. Länsrätten finner inte att intyget utgör ett så­ dant åtagande som avses i 11 kap. 12 § LOU. Länsrätten finner därmed att Stockholms stads beslut att utesluta bolagets anbud från utvärdering har varit riktigt. Bolaget har även anfört att det vinnande anbudet inte uppfyller skall­ laaven i förfrågningsunderlaget. Stockholms stad har härvid invänt att bo­ laget mot bakgrund av att bolagets anbud redan i kvalificeringsfasen ute­ slutits inte har lidit eller kan komma att lida skada varför bolagets talan borde avvisas. Länsrätten kan härvid konstatera följande. För att en dom­ stol skall kunna besluta att en upphandling skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse skett, skall en påstådd överträdelse ha medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Om en anbudsgi­ vare ansöker om överprövning av ett tilldelningsbeslut kan länsrätten komma till slutsatsen att sökandens anbud rätteligen har förkastats redan före utvärderingen och att sökanden därmed inte kan anses ha skadats eller riskerar att skadas av den överträdelse som denne gör gällande Gfr. Kam­ ma1Tätten i Sundsvalls dom mål nr 328-05, EG-domstolens dom den 19 juni 2003 i mål nr C-249/01 samt Nämnden för offentlig upphandlings ytt­ rande den 9 december 2003 i ärende nr 2003/0289-29). Länsrätten har fun­ nit att bolaget inte uppfyller leverantörskvalificeringen varför Stockholms stad får anses vara förhindrad att anta bolagets anbud. Bolaget kan således inte anses ha lidit eller komma att lida skada till följd av att det vinnande bolaget i den senare anbudsprövningen eventuellt inte skulle ha kommit att uppfylla ett skall-krav. Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 13752-09 STOCKHOLMS LÄN Länsrätten uttalar ändå följande med anledning av vad bolaget anfört i öv­ rigt. Bolaget har anfört att det vinnande anbudet inte uppfyller skall-kravet i förfrågningsunderlaget under punkt 2.5 att "måltiden skall uppfylla Livs­ medelsverkets näringsrekommendationer i "Bra mat i skolan" för en grundskole- och gymnasieelevs behov av näringsämnen och energi". Läns­ rätten konstaterar härvid att det under nämnda punkt anges att måltiden skall uppfylla Livsmedelsverkets näringsrekommendationer. Det kan såle­ des inte anses ha uppställts krav i förfrågningsunderlaget att menyn i sin helhet skall följa Livsmedelsverkets näringsrekommendationer avseende frekvenser av olika komponenter. Skäl saknas således att utesluta det vin­ nande anbudet från anbudsutvärderingen på denna grund. Bolagets ansökan om ingripande med stöd av LOU ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) Al1:, �-n-------- rådman Handläggare har varit länsrättsnotarie Emmelie Pettersen Uggla. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se