FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2018-10-25 Meddelad i Linköping Mål nr 4172-18 KONKURRENSVER� Ombud: Hans Hornewall Fervent Cleaning Company Aktiebolag MOTPARTER Dnr KSnr Aktbil 1. Norrköping Norrevo Fastigheter AB, 559028-5747 Ombud: Upphandlingscenter, Kommunalförbundet Fjärde storstadsreg­ ionen, 222000-2527 2. Städse AB, 556897-8364 SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar om rät­ telse med innebörden att Norrköping Norrevo Fastigheter AB ska genomföra en ny anbudsutvärdering varvid anbudet från Städse AB inte ska beaktas. \ 1 SÖKANDE t'/.� ..; ..., _M, � � Fervent Cleaning Company Aktiebolag, 556511-9012 . ... Avd l -;,_;. Dok.Id 346515 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4172-18 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Norrköping Norrevo Fastigheter AB (Norrevo) genomför upphandlingen Städtjänster Södra Promenaden med diarienummer UH 2017-151. Upp­ handlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt LOU och tilldel­ ning sker till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden pris. Genom tilldelningsbeslut den 15 maj 2018 meddelade Norrevo att kontrakt i upphandlingen tilldelats Städse AB (Städse). Fervent ansöker om överprövning och yrkar därvid att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse gjorts. Norrevo motsätter sig bifall till ansökan. Städse motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖR Fervent Städses anbud uppfyller inte upphandlingens obligatoriska krav. Av prisfor­ muläret och i dess räkneexempel framgår att kalkylerat timpris, 250 kr alter­ nativt 300 kr i heltal, för de olika tjänsterna ska stämma överens med de kal­ kylerade tiderna för samma tjänster. Städses anbud avviker från detta krav vid två tillfällen. Objektet Bergets förskola har ett storstädningspris på 800 kr per gång och tidsåtgången uppges till 2,66 timmar, vilket ger ett timpris på 301 kr. Objektet De Geer Gymnasiets Cafä har ett storstädningspris på 500 kr per gång och tidsåtgången uppges till 1,66 timmar, vilket ger ett tim­ pris på 301 kr. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4172-18 I LINKÖPING Kravet som ska prövas i detta mål har använts i ett annat upphandlingsförfa­ rande. Förvaltningsrätten i Linköping kom vid den överprövningen fram till att kravet var ett obligatoriskt krav. Det har inte funnits skäl för bolaget att utgå från annat än att kravet är obligatoriskt även i upphandlingsförfarandet som är föremål för prövning i detta mål. I och med att Fervents anbud kommit tvåa i prisrangordningen riskerar bola­ get att lida skada om inte rättelse sker. Norrevo Kravet som är föremål för prövning i detta mål består av två meningar. Dessa måste tolkas tillsammans. I den första meningen återfinns ett ska­ krav. Den andra meningens innebörd är att ett anbud kan förkastas om ska­ kravet inte uppfylls. Anledningen till att den första meningen kompletteras med ytterligare en mening, som innehåller ett "kan", är att anbud inte ska behöva förkastas på grund av att de avviker med ören eller en krona. Det skulle vara oproportionerligt om anbud behövde förkastas på grund av så små avvikelser. Gällande det faktum att kravet tidigare varit föremål för prövning hos Förvaltningsrätten i Linköping och då bedömts vara ett obliga­ toriskt krav har ingen relevans för detta mål. Kravet har använts av olika myndigheter och det är upp till den upphandlande myndigheten att välja hur kraven ska tillämpas. Städse Den upphandlande myndigheten ska utifrån upphandlingen i sin helhet göra en bedömning av vilket anbud som är mest fördelaktigt när det kommer till att förvalta myndighetens resurser. Städse har uppfyllt alla i upphandlingen förekommande krav och dess anbud var det mest fördelaktiga. Objekten Bergets förskola och De Geers gymnasiums cafä utgör en mycket marginell 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4172-18 I LINKÖPING del av upphandlingen. De tvistiga posterna har avrundats uppåt. Differensen på fyra kronor påverkar inte resultatet av upphandlingen alls och det kan inte vara rimligt att förkasta Städses anbud med anledning av denna margi­ nella skillnad. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får av­ slutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Det kan inledningsvis konstateras att Fervent inte har invänt mot utform­ ningen av upphandlingsdokumenten, utan att Fervent endast har gjort gäl­ lande att Städse inte uppfyller ställda krav. I upphandlingsdokumenten anges bl.a. följande. "Angivna kalkylerade tim­ kostnader och timkostnaden i offererade priserför respektive tjänst ska överensstämmaför respektive objekt. Överensstämmer inte timpriserna kan anbudetförkastas. " 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4172-18 Det är i målet ostridigt mellan parterna att angivna kalkylerade timkostnader och Städses timkostnad i offererade priser för respektive tjänst inte överens­ stämmer vad gäller två objekt, samt att avvikelserna i dessa delar endast är marginella. Parterna är dock, utifrån formuleringen "Överensstämmer inte timpriserna kan anbudet förkastas", oense om huruvida det var rätt av Nor­ revo att inte förkasta Städses anbud trots nämnda avvikelser. Fervent menar att kravet på att timpriserna ska överensstämma är obligato­ riskt och att Städse därför skulle ha förkastats. Norrevo menar att det är ett krav att timpriserna ska överensstämma men att myndigheten, utifrån att det står "kan" och inte "ska" förkastas, inte har varit tvungen att förkasta ett an­ bud som inte uppfyller kravet och att myndigheten har haft rätt att godta mindre avvikelser. Städse menar att det inte vore rimligt att förkasta dess anbud endast med anledning av marginella avvikelser. Respekten för principen om likabehandling av anbudsgivarna kräver att samtliga anbud är förenliga med upphandlingens obligatoriska krav för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna (se EU-domstolens avgörande C-243/89). Förvaltningsrätten anser att en upphandlande myndighet inte fritt kan välja om ett anbud ska förkastas eller inte när det finns grund för det, eftersom ett sådant förfarande skulle kunna stå i strid med likabehandlingsprincipen Gfr Andersson m.fl., LOU [1 maj 2015, Zeteo], kommentaren till 10 kap. 2 §). I nu aktuell upphandling ska anbuden utvärderas utifrån grunden pris och i upphandlingsdokumenten finns fasta kalkylerade timkostnader för respek­ tive tjänst angivna av Norrevo och dessa ska, i enlighet med ovan angivet krav, överensstämma med timkostnaden i offererade priser. Eftersom utvär­ deringen har skett endast utifrån pris anser förvaltningsrätten att anbudsgi­ varna har haft anledning att räkna med att de av Norrevo angivna timkostna­ derna har varit viktiga för Norrevo. Det faktum att det angivits att anbudet I LINKÖPING 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4172-18 I LINKÖPING kan förkastas om timpriserna inte överensstämmer föranleder ingen annan bedömning. Under nu angivna förutsättningar anser förvaltningsrätten att Norrevo har handlat i strid med den grundläggande principen om likabe­ handling genom att Norrevo har valt att inte förkasta Städses anbud trots att Städses offererade timkostnad avviker, om än marginellt, från den av Nor­ revo angivna timkostnaden. Fervent har uppgett att dess anbud hade det näst lägsta priset i upphand­ lingen, vilket inte har ifrågasatts av motparterna. Därmed har Fervent lidit skada på grund av Norrevos agerande att inte förkasta Städses anbud. Skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger således. Fervents ansökan ska därmed bifallas och upphandlingen ska därför rättas på så sätt att Norrevo ska genomföra en ny anbudsutvärdering varvid anbudet från Städse inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). ·LJ__ ristin� Lind�tröm Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Louise Millqvist. Ii11't. SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. FR-05 Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t.B 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande �äs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. "' Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Sida 1 av 2 www.domstol.se .I Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se