DOM 2011-07-18 Meddelad i Uppsala Ombud: Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå AB Box27707 115 91 Stockholm MOTPART Uppsala Universitet Avdelningen för IT och inköp Box887 751 08 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Mål nr 1120-11 E Enhet 1 Sida I (17) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2011 -07- 2 0 Avd Dnr Dass Aktbil Dok.Id 36225 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Cygate AB, 556549-8952 Uppsala universitets upphandling Förnyad konkurrensutsättning gällande avancerade nätverksprodukter, UH 2010/61 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens upphäver det interimistiska beslutet den 3 mars 2011. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1120-11 2011-07-18 BAKGRUND Uppsala universitet (universitetet) genomför en upphandling i form av för­ nyad konkurrensutsättning gällande avancerade nätverksprodukter, UH 2010/61. Ramavtalet som ligger till grund för den förnyade konkurrensut­ sättningen är Kammarkollegiets ramavtal 6980/09, Kommunikationsut­ rustning 2008. YRKANDEN Cygate AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yr­ kar upphandlingen rättas på så sätt att bolagets anbud tas med till utvärde­ ring, varvid bolaget vinner upphandlingen och tilldelas avtal. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Universitetet bestrider bolagets yrkanden. GRUNDER Bolaget Upphandlingens genomförande Universitetet upphandlar ett ramavtal för ett stort antal universitet och lä­ rosäten genom en andra konkurrensutsättning av Kammarkollegiets ramav­ tal. Kammarkollegiets ramavtal är avsedda att användas av anslutna upp­ handlande myndigheter när behov uppkommer hos enskilda myndigheter. Det är inte möjligt att, såsom universitetet gjort, göra en ny samordnad upphandling av ett ramavtal i form av ett avrop från Kammarkollegiets ramavtal. Detta strider mot hela strukturen i 5 kap. LOU och det bakomlig­ gande EU-direktivet. Enligt 5 kap. LOU kan samordnad upphandling av ramavtal ske. Avrop från sådana ramavtal kan ske på två sätt, antingen genom så kallad rang­ ordning eller genom en så kallad andra konkurrensutsättning. När metoden med en andra konkurrensutsättning används, såsom i förevarande upphand- I UPPSALA Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1120- 11 2011-07-18 ling, ska ramavtalsleverantörerna inbjudas att lämna anbud i enlighet med det förfrågningsunderlag där den avropande myndigheten har preciserat sinabehovpåsättsomstadgasi5 kap.7§LOU.Enligtpropositionenär syftet med den förnyadekonkurrensutsättningen att parterna ska kunna komplettera eller förfina villkoren i ramavtalet för attfånga upp särskilda omständigheter för att kunnafullgöra ett enskilt kontrakt, se prop. 2006/07:128 s. 338. Syftet med metoden andra konkurrensutsättningär således att en avropandemyndighet ska applicera ramavtalet på det enskil­ da behovet. Kammarkollegiets ramavtal fastställer inte samtliga villkor, utan avrop ska ske genom en andra konkun-ensutsättning. Enligt5 kap. 7 § LOU ska av­ ropsprocessen skeför varje kontrakt som tilldelas. Under avropsprocessen skaramavtalettillämpas, varvidbeställareniförfrågningsunderlagetfår konkretisera det enskilda behov somföreligger i det aktuellafallet. Ramav­ talsleverantören ska därvid i sitt andra anbud precisera och komplettera de villkor som förelegat i ramavtalsupphandlingen. Det är således en förut­ sättning för att genomföra en andra konkun-ensutsättning att ett konkret behov av den aktuella varan eller tjänsten föreligger. I förevarande fall upphandlar universitetet ett ospecificerat behov som un­ der avtalstiden kan uppkomma hos13 fristående organisationer. Detta fal­ ler under definitionen av ramavtal. Enligt2 kap. 15 § LOU är ett ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en ellerflera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Universitetet har som ombud för ett stort antal universitet och lärosäten utformat upphandlingen till att avse ett nytt ramavtal. Några konkreta särskilda omständigheter i det enskilda fallet föreligger överhuvudtaget inte. Tvärtom anger universitetet i förfrågnings­ underlaget att upphandlingen avser ramavtal och att avrop från det ramav­ talet sker genom en särskild förmedlingsfunlction. Inte heller efterfrågas att I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-07-18 Sida 4 1120-11 ramavtalsleverantörerna i sina nya anbud ska precisera och konkretisera ramavtalen på så sätt som föreskrivs i 5 kap. 7 § LOU. Universitetet har inte vid tiden för upphandlingen något eget behov för den egna verksamhe­ ten att upphandla. Vad gäller den sammanblandning av reglerna som uni­ versitetet har gjort kan sägas att det inte finns något som hindrar att av­ ropsberättigade myndigheter går ihop och gör ett gemensamt avrop från ett ramavtal. Detta förutsätter dock att de avropande myndigheterna har kon­ kreta behov som kan "buntas ihop" på ett sådant sätt att de lämpar sig för ett gemensamt avrop. Således skulle exempelvis några av de lärosäten som är med i den aktuella upphandlingen kunna göra ett gemensamt avrop av exempelvis en uppgradering av nätverk. Konstruktionen av ramavtal på ramavtal saknar grund i LOU och strider mot ordalydelsen i 5 kap. 7 § LOU. LOU ger inte utrymme för att hitta på nya metoder på det sätt som universitetet gjort i upphandlingen. Som bevis för att universitetet har upphandlat ett ramavtal åberopas det i förfrågningsunderlaget ingående avtalet, benämnt leveransavtal. I detta framgår explicit av punkten 1 stycke 3 att avtalet avser ramavtal. Detta återkommer därefter ett antal gånger i avtalstexten, se punkterna 19, 19 b, 19 c och 20. Vidare åberopas den i förfrågningsunderlaget benämnda bila­ ga 1, där universitetet anger avropsberättigade parter. Vidare åberopas skrivningarna i förfrågningsunderlaget och övriga i förfrågningsunderlaget ingående dokument där man beskriver den förmedlingscentral som inrättats inom universitetet och som ska handha och administrera avrop. Det är därmed uppenbart att universitetet ansett att man upphandlat ett ramavtal med möjlighet för ett stort antal lärosäten att göra avrop. Vidare åberopas det missivbrev som skickades ut i samband med att förfrågningsunderlaget skickades ut. Universitet har också handlat i strid med 5 kap. 7 § LOU när det i den andra konkun-ensutsättningen lagt till skall-krav i förfrågningsunderlaget FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-07-18 Sida 5 1120-11 på ett sätt som innebär att materiella ändringar gjorts av ramavtalet. Enligt 5 kap. 7 § LOU ska avrop från ramavtal, vilka sker enligt metoden med en andra konkurrensutsättning, ske i enlighet med vad som stadgas i ramavta­ let och den bakomliggande ramavtalsupphandlingen. Det är inte tillåtet för den avropande myndigheten att tillföra några nya krav eller kriterier i den förnyade konlrnrrensutsättningen. Endast förtydliganden och preciseringar får göras. Med detta menas att de individuella konlcreta förntsättningama som är för handen gällande avropet, dvs. den avropande myndighetens behov, får beskrivas i förfrågningsunderlaget. Några nya krav eller kriterier får aldrig tillföras förfrågningsunderlaget i den andra konkurrensutsätt­ nmgen. I Kammarkollegiets ramavtalsupphandling har rabatter lämnats. Någon formeltabell som ska användas på det sätt universitetet gör gällande finns inte i ramavtalsupphandlingen och får därmed inte förekomma vid den förnyade konlcurrensutsättningen. I ramavtalsupphandlingen har priser an­ getts i form av prislistor. Den prislista som universitetet har rätt att begära in är således den prislista som finns i ramavtalet. Prislistorna utgör en del av respektive ramavtal och publiceras tillsammans med övriga delar av ramavtalen på www.avropa.nu. De uppdateras under avtalstiden enligt en särskild process. Det är dessa prislistor som är utgångspunkten vid en andra konkurrensutsättning och några andra prislistor får inte förekomma på annat sätt än att mer förmånliga priser får lämnas. Den officiella prislis­ ta som det är lagligt att avse med universitetets skrivning är den prislista som ingår i ramavtalet och som återfinns på www.avropa.nu. Så har bola­ get också tolkat skall-kravet. Denna prislista utgör den gällande, officiella bruttoprislistan. Universitetet har således i förfrågningsunderlaget tillfört ett krav på bruttoprislista alternativt formeltabell. Detta var inte en del av ramavtalsupphandlingen och strider därmed mot LOU. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1120-11 I UPPSALA 2011-07-18 Uppfyllelse av skall-krav Universitetet har handlat i strid med LOU när man inte tagit med bolagets anbud till utvärdering trots att bolaget lämnat ett fullgott anbud där man uppfyller samtliga skall-krav. Universitetet gör gällande att bolaget inte uppfyller kraven på officiell bruttoprislista alternativt formeltabell. Det ska inledningsvis anmärkas att kraven i förfrågningsunderlaget är alternativa, varför det endast kan röra sig om ett skall-krav. Prislistan i Kammarkollegiets ramavtal utgör den gällande, officiella pris­ listan. Med denna som utgångspunkt kan ramavtalsleverantörerna i det nya anbudet lämna mer fördelaktiga priser. Anledningen till att bättre priser kan lämnas är att den förnyade konkurrensutsättningen avser konkreta affä­ rer varvid leverantören kan göra andra beräkningar och bedömningar än vid den ospecificerade ramavtalsupphandlingen. Bolaget har inte avvildt från Kammarkollegiets ramavtalsprislistor. Bolaget har utgått från dessa listor och lämnat mer förmånliga priser på en rad produkter, helt i enlighet med hur avropsförfarandet ska ske enligt LOU och Kammarkollegiet. Bolaget har gett in den officiella bruttoprislistan, vilken benämns Cygate Listpris. Bolaget har också i anbudet angett sin formeltabell, vilken utgörs av att bolaget lämnar 3 0 procent rabatt på produkter och 10 procent rabatt på tjänster. Från den formeltabell bolaget har lämnat framgår vilket pris universitetet kornmer att få betala för produkter och tjänster som tillförs ramavtalet. Det kan därmed aldrig bli aktuellt att bolaget skulle sätta skönsmässiga priser. Bolagets anbud har uteslutits på den grunden att det saknar fom1eltabell. Detta är felaktigt, av prisbilagan framgår formeln tyd­ ligt. Endast en formel har använts och även detta anges i prisbilagan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Onormalt lågt anbud DOM 2011-07-18 Sida 7 1120-11 Av utvärderingsrapporten framgår att bolagets anbud inte tagits med till utvärdering då anbudet ansetts vara onormalt lågt. Det framgår också att man grundat bedömningen på beräkningar som gjorts med utgångspunkt från en konkurrents anbud. Den motivering som lämnats är dessutom osammanhängande samt krav och villkor har blandats ihop på ett sätt som gör att resultatet bli felaktigt. Bolaget har lämnat ett konkurrenskraftigt anbud och det är inte fråga om någon tmderprissättning. Universitetet har gjort felaktiga antaganden och det finns inte någon saklig grund till att inte ta med bolagets anbud till utvärdering. Utvärderingsmodell Universitetet har använt en utvärderingsmodell som innebär att universite­ tet plockat ut ett antal produkter ur prislistan och utvärderat endast dessa produkter. Denna metod strider också mot LOU. Skada Universitetets tilldelningsbeslut, i strid med LOU och upphandlingsrätten i övrigt, har lett till att bolaget lidit skada. Den förväntade kontraktsvolymen bolaget riskerar att gå miste om genom universitetets felaktiga tilldelnings­ beslut medför att skadan är omfattande. Universitetet Upphandlingens genomförande Universitetet har upphandlat ett leveransavtal (kontrakt) med alla villkor fastlagda och inte ett ramavtal med förnyad konkurrensutsättning. Univer­ sitetets syfte är att teckna ett leveransavtal med alla villkor fastlagda med en leverantör. I förfrågningsunderlaget framgår tydligt att det är ett leve­ ransavtal som upphandlas. I avtalsmallen finns på något ställe ett skrivfel där ordet ramavtal används istället för leveransavtal. Detta skrivfel saknar emellertid betydelse eftersom det framgår av kontexten att det rör sig om Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1120-11 I UPPSALA 2011-07-18 ett leveransavtal där resultatet som eftersträvas är ett kontrakt för successi­ va beställningar med alla villkorfastlagda. Det framgår även av bolagets svar på den förfrågan som universitetet tillställt bolaget att bolaget förstått att det varit fråga om ett leveransavtal och inte ett ramavtal. Att alla villkor ärfastlagda framgår av förfrågningsunderlaget för den för­ nyade konkurrensutsättningen. Inledningsvis i förfrågningsunderlagt be­ skrivs omfattningen av den förnyade konkurrensutsättningen. Av stycket framgår att syftet är att sluta avtal mellan en leverantör och respektive läro­ säte. Även av bilaga3 till förfrågningstmderlaget, avtalsmallen för leve­ ransavtalet, framgår att det är fråga om ett leveransavtal och inte ett ramav­ tal som kräver förnyad konkurrensutsättning. Av denna bilaga framgår att FC:s inpris vid avrop för avtalade produkter och tjänster ska under hela avtalstiden framräknas enligt bilaga2, dvs. bifogad prisbilaga. Uttrycket "skalltmder hela avtalsperioden" innebär att ytterligare konkurrensutsätt­ ning inte ska tillämpas under leveransavtalet. Möjligheten att genom för­ nyad konkurrensutsättningfastlägga alla villkor i ett leveransavtal för suc­ cessiva köp tillämpas synnerligen frekvent av alla upphandlande myndig­ heter och möjligheten är ett nödvändigt villkor för att upphandlingsverk­ samhet ska kunna bedrivas med de ekonomiska resurser som myndigheten har rimliga möjligheter att avsätta. IKammarkollegiets avtal anges följande: "Leveransavtal bör inte ingåsför längre tidsperiod än sex (6) månader efter det attRamavtalets giltighetstid har upphört". Det ärfullständigt uppenbart attKammarkollegiet räknar med sådana leveransavtal som innebär att successiva avrop ska kum1a gö­ ras fram till dess en ny generation av ramavtal hunnit tecknas. Detta visar även attKammarkollegiet räknar med samma typ av leveransavtal som universitetet efterfrågar. I flera avKammarkollegiets avtalfinns dessutom möjligheten till förmedlingsavtal inskriven. Bolaget har i tidigare genera­ tioner av ramavtal för kormnunikationsutrustning haft förmedlingsavtal Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1120-11 2011-07-18 med lärosätena och var således under anbudstiden väl förtroget med denna typ av leveransavtal och prisvillkor relaterade till generellt existerande re­ ferensprislistor. Det finns inget i 5 kap. LOU som förhindrar myndigheter att göra samord­ nade inköp under ramavtal. Av punkt 15 i skälen till Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (direktivet), framgår att regelverket om centralisering av inköp är en kodifiering av den praxis som redan tidigare funnits i medlemsstaterna. Syftet med reglerna om samordning är att öka konkunensen och förbättra effektiviteten i den offentliga upphandlingen genom att upphandlande myndigheter kan göra anskaffningar eller genomföra offentlig upphand­ ling/ingå ramavtal för andra upphandlande myndigheter. Enligt punkt 16 i skälen för direktivet anges att "för att de olikheter som råder i medlemssta­ terna skall kunna beaktas bör medlemsstaterna ges möjlighet att föreskriva att de upphandlande myndigheterna får använda sig av ramavtal, inköps­ centraler, dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och konkur­ renspräglad dialog...". Universitetet har tecknat avtal med berörda lä­ rosäten om att för deras räkning teckna IT-avtal. Universitetet agerar i detta som en inköpscentral. En sådan samordning påbjuds enligt 2 § förordning­ en (1998:796) om statlig inköpssamordning. Det finns inget i 5 kap. LOU som förhindrar myndigheter att göra samordnade inköp under ramavtal. I artikel 32 punkt 2 andra stycket i direktivet anges att "Kontrakt som byg­ ger på ett ramavtal som skall tilldelas i enlighet med de förfaranden som avses i punkterna 3 och 4. Dessa förfaranden får bara tillämpas mellan de upphandlande myndigheterna och de ekonomiska aktörer som från början är parter i ramavtalet". I det svenska införlivandet har samma passus något olyckligt formulerats "Ett sådant kontrakt får slutas endast mellan en upp­ handlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet", se 5 kap. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-07-18 Sida 10 1120-11 2 § LOU. Som framgår av direktivet ska det svenska införlivandet inte lä­ sas som en antalsangivelse utan syftar på att enbart parterna till det ur­ sprungliga ramavtalet får avropa från detta. Den svenska regleringen ska tolkas direktivkonformt. I 5 kap. LOU stadgas inget om enskilda behov. Behovet i det aktuella fallet är att kunna fastställa villkoren för direkta avrop. Nödvändigheten att kun­ na fastslå alla villkor för fortsatta avrop vid förnyad konkurrensutsättning är uppenbar. Det vore orimligt att vid varje avrop tvingas genomföra en förnyad konkurrensutsättning. Detta kan bäst illustreras med ett exempel som rör telefon där, om detta förfarande inte vore tillåtet, varje nytt tele­ fonsamtal skulle föregås av en förnyad konkurrensutsättning. Förnyad konkurrensutsättning ska avse ett kontrakt Den gängse tolkningen av kon­ trakt är att alla villkor är fastställda för de köp som görs, vilket innebär att ramavtal med alla villkor fastställda är en typ av kontrakt. Likaså är en förnyad konkurrensutsättning där avtal sluts och där alla villkor är fastlag­ da ett kontrakt. Detta även om kontraktet innehåller alla villkor för succes­ siva beställningar. Enligt 5 kap. 7 § LOU får vissa villkor fastställas i en förnyad konkurrens­ utsättning om de inte strider mot ramavtalet. Priser är just ett sådant villkor som kan justeras. I Kammarkollegiets förfrågningsunderlag anges att "an­ budsgivarens offererade priser skall uttryckas med en rabatt eller omräk­ ningsfakior mot en vid anbudsdagen generellt existerande referensprislis­ ta". Ovanstående villkor är också identiska med de skall-krav som används i underlaget för den förnyade konkurrensutsättningen. Universitetet har inte lagt till nya krav på referens- eller bruttoprislista utan har följt den av Kammarkollegiet valda metoden. Krav på formeltabell följer av Kammar­ kollegiets krav: "Anbudsgivarens offererade priser skall uttryckas som en rabatt eller omräkningsfaktor mot en vid anbudsdagen generellt existerande referensprislista." I punkt 8.6.1 i ramavtalet anges att: "Vid behov får ktm- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1120-11 IUPPSALA 2011-07-18 den i avropsförfrågan precisera ramavtalsvillkoren och komplettera med andra villkor som angetts iförfrågningsunderlaget."Universitetets krav på formeltabell är just en sådan precisering som ramavtalet tillåter.Precise­ ringen är inte i något avseende diskriminerande utan följer de principer som framgår av 1 kap.9 § LOU. Samtliga leverantörer har svarat med formeltabeller iKammarkollegiets avtal. Uppfyllelse av skall-krav I förfrågningsunderlaget till den förnyade konkurrensutsättningen anges under rubriken "krav i anbudet" att "alla ska-krav måste vara uppfyllda när anbudet lämnas in för att det ska kunna prövas".Bolaget har varken bifo­ gat en officiell bruttoprislista eller en formeltabell. Dessa krav ska vara uppfyllda för att anbudet ska kunna prövas.Avsaknaden av en officiell bruttoprislista och formeltabell innebär att det för de upphandlande myn­ digheterna är omöjligt att kontrollera prisutvecklingen. Inte heller kan nya produkter inkluderas på lika villkor eftersom en formeltabell för prissätt­ ning saknas. Bolaget har inte uttryckt sina priser med hjälp av en generellt ex isterande referensprislista. Bolaget har istället offererat en för universitetet specifik prislista som därmed inte uppfyller kravet på en generellt ex isterande refe­ rensprislista. Bolaget har uttryckt sig på följande sätt i ett förtydligande den 18februari2011: "Det finns således ingen relevans i att jämföra prisnivå­ erna mellan prislistor som vi erbjuder er och de som finns hosKammarkol­ legiet. [ . . .] Denna prislista som vi erbjuder er används för närvarande inte av någon annan, utan den har tagits fram specifiktförUppsalaUniversi­ tet. " Pris enligt formler som refererar till officiella prislistor är absolut nödvän­ diga för att myndigheterna ska kunna verifiera att priserna är korrekta efter prisjusteringar. Fasta priser är därför inget alternativ utan prissättning ge- Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1120-11 I UPPSALA 2011-07-18 nom inköpspris plus påslag alternativt prissättning med officiell bruttopris­ lista minus rabatt är helt nödvändiga instrument för kontroll av prisutveck­ lingen. Rabatt med en endast för upphandlingen tillverkad ad hoc-prislista kan inte användas som instrument för att kontrollera priser. De av bolaget offererade priserna utgör ingen officiell bruttoprislista utan en fiktiv brut­ toprislista som inte tidigare använts. Eftersom prislistan tagits fram enbart för upphandlingen och det råder upphandlingssekretess under utvärdering­ en uppfyller inte prislistan kravet på att vara en vid anbudsdagen officiell bruttoprislista. Onormalt lågt anbud Bolaget har erbjudit onormalt låga priser och har vid förfrågan inte kunnat förklara dessa. En upphandlande myndighet har rätt att förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Utvärderingsmodell Universitetet har på samma sätt som Kammarkollegiet utvärderat en pris­ korg med typbeställningar utifrån universitetens behov. Det är otänkbart att den upphandlande myndigheten i priskorgen ska behöva lägga andra pro­ dukter än de som myndigheten bedömer som de mest frekventa köpen. Det vore inte ett proportionellt krav att utvärdera annat än det som förväntas vara centralt i kommande köp. Universitetet har inte valt en utvärderings­ modell som medger att bolaget kan "out smart the system". DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 5 kap. 7 § LOU anges följande. Om ramavtal ingåtts med flera leverantö­ rer enligt 5 § och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, ska parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i Sida13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1 20- 1 1 201 1 -07 -1 8 ramavtalet. Dessa villkorf år om det ärn ödvän digt preciseras och vid be­ hovk ompletteras med an dra villk or som an getts iförf rågn in gsun derlaget tillramavtalet. V id tilläm pn in g avförsta stycket ska 1 . den upphan dlan de myn digheten för varj e kon trakt som ska tilldelas skrift ligen samråda med de leveran törer som kan gen omföra kon trakt et, 2. den upphandlandemyndigheten angeen tidsfristsomär tillräckligföratt lämn a in an bud för varj e särskiltk on trakt, med hän syn tagen till upphan d­ lingensartochomfattning, 3. an buden lämn as skrift ligen och den upphan dlan de myn digheten in te ta del av inn ehållet i dem inan den an givn a svarstiden har löpt ut, och 4. den upphan dlan de myn dig heten tilldela varje en skilt kon trakt till den an budsgivare som har lämn at det bästa an budet på grun dval av de tilldel­ n in gskriterier som an getts iförfrågn in gsun derlaget till ramavtalet. LOUharändratsbl.a. genomlag2010:571 medikraftträdandeden15 juli 2010, varvidbl.a. dettidigare16kap. harupphävtsochettnytt16kap. har in förts. En ligt övergån gsbestämm elserna gäller äldre bestämm elserför upphan dlin gar som påbörjatsföre ikraft trädan det. Med hän syn till att upphan dlin gen gäller en förnyad kon kurren sutsätn in g a v K a m m a r k o l l e g i e t s r a m a v t a l 69 8 0 / 0 9 , K o m m un ik a t i on s u t r u s tn in g 2 0 0 8 , vilken påbörjades före den 1 5 juli201 0, tilläm par för valtn in gsr ätten LOU i desslydelseföreden15 juli2010Gfr.KammarrättensiGöteborgbeslut den20januari2011 imål436-11). I16kap.1§ förstastycketLOU, idesslydelseföreden15 juli2010, anges at t en leveran tör som an ser sig ha lidit eller kan komma att lida skada en ­ ligt2 § får i en framställn in g till allmän förvaltn in gsdomstol an söka om åtgärder en ligt den paragrafen. I16kap.2§ förstastycketLOU, idesslydelseföreden15 juli2010, anges att om den upphan dlan de myn digheten har brutit mot de grun dläggan de prin ciperna i 1 kap. 9 § ellern ågon ann an bestämmelse i denn a lag och detta har medfört att leveran tören lidit eller kan komma att lida skada, ska rä tten besluta att upphan dlin gen ska göras om eller att den få r avslutas först sedan rättelsegj orts. Utredningen i målet IKamm ark ollegiets ramavtal förKommun ikation sutrustn in g2008 an ges följandeunderpunkten5.Deprisersomgällerfördefunktioner, produkter och tjän ster som omfattas avRamavtalet an ges iBilaga2. Ramavtalsleve­ rantörenspriserskalluttryckassomomräkningsfaktorerellerrabattsatser mot en gen erellt ex isteran de prislista. Avtalad omräkn in gsfaktor är den lägsta rabatten un der hela ramavtalsperioden och utt rycker ett avtalat för­ mån släge, som skall bibehållas tmder hela ramavtalsperioden. V id avrop I UPPSALA S i d a 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1120-11 I UPPSALA 2011-07-18 g e n o m f ö rn y a d k o n k u r r e n s u t s ä t t n ni g k a n b ä t t r e p r i s v i l l k o r ö v e r e n s k o m ­ mas. U nder punkt en8.6. 1i Kammarkollegi ets ramav tal förKomm uni kationsut­ rn snt ing 2008 ang es bl. a. följande. I av ropsförfråg an skallKunden referera till de av talsv illkor som angivi tsi Ramav talet. Vi d behov fårK undeni av ­ ropsförfråganpreciseraramavtalsvillkorenochkompletteramedandra v illkor som ang ettsi förfr ågning sunderlag et. IförfrågningsunderlagettillKammarkollegietsramavtalsupphandling för Kommuni kationsutrn snt ni g 2008 ang es bl. a. följande under punkt en5 .4 ang ående krav beträff ande pri ser. Anbudsg iv arens off ererade pri ser skall uttryckas som en rabatt eller omr äkning sfaktor mot envi d anbudsdag en g enerellt ex isterande referenspri sli sta. De pri ser som ofereras skallg älla påanbudsdagen.Samtligaofereradefunktioner, produkterochtjänster skall pri ssättas och beskriv as i anbudets bi lag a 2. I univ ersitetetsförfr åg nni g sunderlag ang es bl. a. följande underrn briken Krav.Anbudsgivarenskaäventillprisbilaganbifogadesidorav sinrefe­ rensprisli sta som omfattar typbeställnni g arna och typbeställning arna ska v ara utmärkt a i pri slistan. Pri serna i prisbilag an och pri sli stan ska baseras påformlerenligt: • • • om nämnda produktg ru pper. Av talsmallen ska accepteras. I avtalsmallen ang es bl. a. följande under punkten 2. 1. F ör attF C skall kun ­ nav eri fi era att dessa pri ser öv erensstämmer med ov an angivna formler skallF Cvi d förfr åg an delg es lev erantörensi npri ser( motsv ) eller offi ci ell bruttopri sli sta. Isvarpåfrågordateratden18februari2011angesbl.a. följande. U V.fråga I : Det framg ickvi dv år senaste diskussion att närv i får3 0 % på en prisli sta så är detinte samma pri slista somKam markolleg iet har 3 0 % på. V ad harv år pri sli sta för status? Ivi lket samm anhang utomv årt an­ v änds denna pri slista? Vi lka är reg lerna för att prisjustera prislistan? Cygate svar :Er förfråg an är en förnyad konkurrensutsättning. Vi d en så­ dan står det lev erantörerna fritt att erbjuda pri ser under de som finns i pri s­ listorna iKammarkolleg iets ramavtal. [. . . ] Det står således i dena av rops­ förfråg an en lev erantör helt fritt att lämna pri s som är uni ka för just denn a förfr åg an. I och med attni dessutom av ropar ett ramavtal på ramav talet så blirresultatetattävennifårprislistormedrabatt.Rabattformenl ärexakt B rut opri s minus% i rabatt Inköpspris plus% påslag O li ka procentsatser får förekomm a för olika storav olymer/ pri ser Formeltabellskabifogasanbudetsominefattarprissättning av allaovan Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1120-11 2011-07-18 lika som för Kammarkollegiet, det vill säga 30 % i rabatt från Cygate list­ pris på produkter och 10 % i rabatt på tjänster. Det finns således ingen re­ levans i att jämföra prisnivåerna mellan prislistor som vi erbjuder er och de som finns hos Kammarkollegiet. Det enda som är styrande är att vi ej får offerera er högre priser än de som finns i Kammarkollegiets ramavtal. Sta­ tus för era prislistor är att ni fått en för er unik prisnivå och att rabattmodel­ len gäller på samma sätt som för Kammarkollegiet. [. . .] Denna prislista som vi erbjudit er används för närvarande inte av någon annan, utan den har tagits fram specifikt för Uppsala Universitet. UU fråga 2: Följande är ett krav för att prissättningen ska anses följa en avtalad formel: Kvoten mellan UUpriser och Kammarkollegiepriser skall vara konstant under hela avtalsperioden (ca 3 år). Detta är samma sak som att det ska finnas en konstant kvot mellan UUpriser och den bruttoprislista som används mot Kammarkollegiet. Är kravet uppfyllt för Cygate? Cygate svar: Ja, om det är ert önskemål kommer kravet att uppfyllas. Men det innebär om vi förstår saken rätt att vi inte vid speciella tillfällen kan ge er ytterligare rabatterade priser på ert ramavtal. [. . .] Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingens genomförande Bolaget har till en början anfört att universitetet genomfört upphandlingen på ett felaktigt sätt då universitetet gjort en ny samordnad upphandling av ett ramavtal i form av ett avrop från Kammarkollegiets ramavtal, vilket strider mot strukturen i 5 kap. LOU och det bakomliggande EU-direktivet. Universitetet har å sin sida anfört att det har upphandlat ett leveransavtal (kontrakt) med alla villkor fastlagda och inte ett ramavtal med förnyad konkurrensutsättning. Detta förfarande strider enligt universitetet inte mot reglerna om ramavtal i 5 kap. LOU eller mot upphandlingslagstiftningen i övrigt. Det kan konstateras att bolaget och universitetet har diametralt olika upp­ fattningar om hur reglerna i 5 kap. LOU ska tolkas samt hur de ska tilläm­ pas på den metod universitetet använt i den aktuella upphandlingen. Det är ett ovillkorligt krav att ett bolag lidit eller kan komma att lida skada av den upphandlande myndighetens handlande för att en ansökan om överpröv- I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-07-18 Sida 16 1120-11 ning ska kunna bifallas, se 16 kap. 2 § LOU. Kraven för att ett bolag ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada är mycket lågt ställda. Förvalt­ ningsrätten kan dock konstatera att bolaget inte på något sätt anfört hur det skulle riskera att lida skada eller lidit skada av universitetets eventuella brott mot LOU i denna del. Det har i målet heller inte på annat sätt fram­ kommit att det funnits risk för att bolaget skulle lida skada till följd av den valda upphandlingsmetoden. Bolagets talan kan således inte bifallas på denna gmnd. Bolaget har vidare anfört att universitet handlat i strid med 5 kap. 7 § LOU genom att lägga till skall-krav i form av bmttoprislista alternativt fonnelta­ bell, vilket inte var en del av Kammarkollegiets ramavtalsupphandling. Mot bakgrnnd av vad som anges i Kammarkollegiets ramavtal och det bakomliggande förfrågningsunderlaget finner förvaltningsrätten att univer­ sitetets skall-krav avseende referensprislista och formeltabell inte kan an­ ses utgöra något annat än en precisering av rarnavtalsvillkoren samt kom­ plettering med villkor som angetts i för:frågningsunderlaget, vilka således är förenliga med LOU och unionsrätten. Bolagets talan kan därför inte bi­ fallas heller på denna gnmd. Uppfyllelse av skall-krav Universitet har i utvärderingsrapporten bl.a. angett att bolaget inte bifogat referensprislista (officiell bmttoprislista) i enlighet med kraven i förfråg­ ningsunderlaget och leveransavtalsmallen. Bolagets anbud har till följd av bl.a. detta inte tagits med i den ekonomiska utvärderingen. Bolaget har å sin sida anfört att det lämnat referensprislista och att man uppfyller ställda skall-krav. Det framgår av universitetets för:frågningsunderlag att anbudsgivaren ska inkomma med referensprislista. Det är ostridigt i målet att referensprislis­ tan ska utgöra en på anbudsdagen officiell prislista. Av de frågor och svar Sida17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1 20-1 1 IUPPSALA 2011-07-18 som ställts av un iv ersitetet till bolaget fr amgår att den prislista som bolaget bifo gat till sitt an bud är en prislista som upprättats specifikt för un iv ersite­ tet. Denn a prislista har in tev arit offi ciell då an budet lämn ades in . Således kan bolaget in te an ses uppfylla krav et gällan de referen sprislista. Un iv ersi­ tetet har därmed haftfo g för att förkasta bolagets an bud. Bolagets övriga talan Un iv ersitetet har, som ov an fr amgått, haftfo gför att förkasta bolagets an­ bud då bolaget in te uppfyllt samtliga skall- krav . Av detta följer att bolaget intekunnatlidaskadaav eventuellafeliutvärderingenvadavserbedöm­ n in gen av uppfyllelse av an dra skal-l krav och bedömn in gen av prisn iv ån av seen de bolagets an bud. Bolaget har in te tagits med i den ekon omiska utv ärderin gen , v arför bolaget in te kunn at lida skada för detfall utv ärde­ rin gsmodellen sku lle strida motLOU eller un ion srätten . Bolagets an sökan om öv erp rövn in g ska mot ba kgrun d av ov an ståen de av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR , se bilaga(DV 31 09 / lA) t�Mv� Ellin orEriksson förv altn in gsrättsfiskal Målen har han dlagts av An dreasLun d.