FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE COWI AB, 556204-9501 Skärgårdsgatan 1 Box 12076 402 41 Göteborg MOTPART Bjuvs kommun Box 501 267 25 Bjuv SAKEN DOM 2011-02-28 Meddelad i Malmö Mål nr 642-11 E 2011 -83- 0 1 e..;D;;.;o.ss;......__...;,A_k_bt__li_:] Sida 1 (8) Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU), i dess lydelse efter den 15 juli 2010 DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas fön-än rät­ telse har gjorts på så sätt att Hifab AB:s anbud inte ska utvärderas. Dok.Id 50703 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 642-11 E Bjuvs kommun genomför genom ett förenklat förfarande upphandling av konsulttjänst som byggledare, biträdande projektledare och kvalitetssam­ ordnare för projekt Planskild korsning Bjuv. Genom tilldelningsbeslut den 14 januari 2011 antogs Hifab AB:s anbud. Cowi AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att vinnande anbud ska förkastas, i andra hand att vinnande anbud omvärderas på så vis att enbart den prissatta konsultens referenser värderas och i tredje hand att upphandlingen görs om. Som grund för sin talan anför Cowi AB sammanfattningsvis följande: Av förfrågningsunderlagets kapitel 5.3 framgår att man avser upphandla och utvärdera en person, "konsulten", och värdera dennes meriter för upp­ draget. Enligt förfrågningsunderlagets kap. 7, "Kravspecifikationen", anges att konsulten ska ha "Betongklass 1". Den i vinnande anbudet offererade konsulten, se under rubriken "Offererade resurser" i vinnande anbud, inne­ har inte den behörigheten. Anbudsgivaren anger istället att behörigheten finns inom företaget och att man avser tillfälligt delegera behörigheten till offererad konsult om behov uppkommer. Den person som i Hifabs anbud har kompetensen är inte offererade anbud utan förekommer endast under rubriken "Organisation och internt kvalitetsarbete". Eftersom kravet inte är uppfyllt ska Hifabs anbud förkastas. För vinnande anbud har vid utvärderingen mervärde givits för tre referen­ ser trots att endast en är relevant för erbjuden konsult. I förfrågningsunder­ laget punkt 5.3. anges tydligt att referensobjekten ska anges för "konsul­ ten" och inte för bolaget. COWI AB har lidit skada på grund av att vinnan­ de anbud tilldelats mervärde på ett felaktigt sätt då företagets referensob­ jekt godtagits som grund för mervärdesberäkning vid utvärdering av kon­ sulten. Bjuvs kommun har tilldelat vinnande anbud ett mervärde på ett sätt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 642-11 E som inte tydligt framgår av förfrågningsunderlaget. COWI AB har vid lämnande av anbud inte haft något skäl att tro annat än att upphandlingen avser en person med i förfrågningsunderlaget angivna kompetenser och referenser. COWI AB har därför inte angivit några referenser avseende företaget. Om det skulle vara så att "konsulten" kan likställas med företag eller flera personer så ska vinnande anbud likafullt förkastas då det i förfrågningsun­ derlaget 5.3 anges att "Uppgifter om för uppdraget namngiven konsult med timarvode" ska anges. Det kan noteras av även här används singularis. Vinnande anbud uppfyller inte kravet på angivande av timpris för angivna konsulter. Bjuvs kommun bestrider yrkandet om ingripande enligt LOU och anför sammanfattningsvis följande. Avsnitt 5.3 "Anbudets form och innehåll" i förfrågningsunderlaget inleds med att anbudet ska innehålla uppgifter om "Företaget med angivande av företagets resurser och kompetens för efter­ frågat uppdrag." Här tydliggörs det utom tvivel att kommunen inte efter­ frågar en enskild person utan företagets resurser och kompetenser. Kom­ munen kan inte vid förfrågningstillfället veta om intresserade anbudsgivare har för avsikt att föreslå en eller flera personer för att täcka kraven som framförs i förfrågan. Av detta följer att oavsett om det efterfrågade senare benämns i bestämd eller obestämd form, singularis eller pluralis eller för den delen med en hel annan benämning så är kommunen avsikt med an­ budsförfrågan att få ta del av företagets möjligheter att genomföra uppdra­ get. Det sägs inte någonstans i förfrågningsunderlaget att anbudet enbart skulle innehålla en person som utförare av konsulttjänsten. Cowi AB:s på­ stående om att vinnande anbud inte offererat konsult med Betongklass 1 är direkt felaktigt. Det framgår av vinnande anbuds CV-förteckning vem som har denna kompetens och den personen finns också med under offererade resurser på sidan 3 i det avsnittet i vinnande anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 642-11 E Något extra mervärde utöver vad som gäller för kommunens utvärde­ ringsmodell har inte tilldelats vinnande anbud eller för den delen något annat anbud. Det framgår på ett klart och otvetydigt sätt av förfrågnings­ underlagets avsnitt 8 på vilka grunder kommunen ska utvärdera inkomna anbud. Kommunen har i utvärderingen följt sin i förfrågningsunderlaget angivna metodik till punkt och pricka. Eftersom kommunen inte efterfrågat en person för utförandet av konsulttjänsten utan företagets resurser och kompetens för uppdraget faller bolagets argument om att inlämnade refe­ rensobjekt inte skulle gälla för vinnande anbud. Av kommunens skallkrav avsnitt 6.4 framgår att "Anbudsgivaren skall ha en organisation och verk­ samhet som visar att det finns kapacitet att klara av uppdraget."Vinnande anbud har på ett tydligt sätt angivit referensobjekt vilka uppfyller de krav kommunen ställer i sitt förfrågningsunderlag. Cowi AB har inte i sitt anbud kunnat påvisa referensobjekt relevanta för uppdraget i den omfattning som krävs för att erhålla full poäng i denna del eller för den delen högre poäng änvinnandeanbud. CowiAB:sanbudinnehållerinteettendareferensob­ jekt för utförda uppdrag vad gäller uppdrag med planskilda korsningar mellan väg och järnväg. Cowi AB hävdar att kommunen endast skulle ut­ värdera den angivna konsulten mot angivna kriterier. Kommunen kan inte se hur en sådan tolkning kan vara möjlig att läsa ur förfrågningsunderlaget och dess utvärderingsmodell. Den skada som bolaget åberopar kan kom­ munen inte belastas för då den beror på att bolaget inte lämnat eller kunnat lämna referensobjekt gällande uppdrag med planskilda korsningar mellan väg och järnväg. Kommunen har i samband med utvärderingsarbetet noterat att endast ett timpris var angivet i anbudet från Hifab. Företaget har på en enkel fråga bekräftat att timpriset gäller oavsett vem som anlitas under projekttiden. Att anbudet skulle förkastas och således inte bli utvärderat på grund av utelämnade prisuppgifter anser kommunen därför vara grundlöst. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser DOM Sida 5 642-11 E En upphandlande myndighet ska enligt I kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. I och 5 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Relevanta delar av.förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget avsnitt 4. :framgår bl.a. att upphandlingen avser konsulttjänst med uppdrag att vara kommunens Byggledare och kontrollant för projektet Planskild korsning mellan Skånebanan och Storgatan i Bjuvs tätort och att konsulttjänsten beräknas uppgå till max 30 % av en heltids­ tjänst under entreprenadtiden. Anbudet ska enligt förfrågningsunderlagets avsnitt 5.3 innehålla uppgifter om: Företaget med angivande av företagets resurser och kompetens för efter­ frågat uppdrag. Uppgifter om för uppdraget namngiven konsult med timarvode. Timarvoden ska vara fasta under uppdragstiden Konsultens utbildning och erfarenhet av efterfrågat uppdrag. Referensobjekt/personer för konsulten. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 642-11 E Företagets kvalitetssäkrings- och miljöledningssystem. I avsnitt 6.2 anges bl.a. att för att anbudsgivare ska kvalificeras till utvärde­ ring krävs att samtliga ställda skallkrav är uppfyllda. Enligt avsnitt 6.5 ska anbudsgivaren ange minst 5 referenser för motsvarande uppdrag. Av avsnitt 5.8 och 8 framgår att utvärderingsprincipen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån de kriterierna timkostnad (viktat till 70 %), erfarenhet av minst tre likvärdiga uppdrag med planskilda korsningar mellan väg och järnväg de senaste fem kalenderåren (viktat till 10 %) samt erfarenhet av minst tre likvärdiga uppdrag gällande ombyggnad av gatu­ miljöer i centrumområden de fem senaste kalenderåren (viktat till 20 %). I avsnitt 7. Kravspecifikation uppställs i punktform krav. Ett av dessa är Betongkompetens klass 1. Förvaltningsrättens bedömning Cowi AB har bl.a. anfört att vinnande anbud borde ha uteslutits och inte ha utvärderats eftersom vinnande anbud inte offererat en konsulttjänst som uppfyller skallkravet om behörighet Betongklass 1, då namngiven och pris­ satt konsult inte uppfyller detta krav. Kommunen menar dock att det varit möjligt att offerera en konsulttjänst som ska utföras av flera personer och att behörighet Betongklass 1, vilket ostridigt är ett s.k. skallkrav, finns hos en av personerna som ingår i offererad tjänst i vinnande anbud. Mot bak­ grund bl.a. av skrivningen i avsnitt 5.3. i singularis samt då det i förfråg­ ningsunderlaget inte anges hur man ska gå till väga vid utvärderingen när det gäller timkostnaden för det fall en anbudsgivare erbjuder en konsult­ tjänst som ska utföras av flera personer med olika timkostnad, bedömer förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget inte kan tolkas på annat sätt än att det ska vara möjligt att offerera en konsulttjänst innefattande endast Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 642-11 E I MALMÖ Avdelning 1 en person. Förvaltningsrätten anser vidare att Hifab AB har offererat en­ dast en konsult i det vinnande anbudet. Under rubriken "Offererade resur­ ser" finns nämligen endast en namngiven konsult och endast för denne, under rubriken "Timarvode för byggledare enligt pkt 5.3. i anbudsförfrå­ gan", har lämnats uppgift om timarvode. Visserligen omnämns ytterligare personer i det vinnande anbudet under rubriken "Organisation och kvali­ tetsarbete", bl.a. en person med Betongkompetens klass 1, och under rubri­ ken "Övrigt" anges att samtliga erbjudna resurser har erfarenhet av att ar­ beta med projekt soin lyder under LOU. Enligt förvaltningsrätten innebär detta, under angivna förhållanden, emellertid inte att dessa ytterligare per­ soner kan anses vara del av den offererade tjänsten. Bjuvs kommun har enligt egen uppgift inhämtat uppgifter om timarvode avseende andra kon­ sulter i vinnande anbud än den som, i enlighet med förfrågningslaget 5.3, angetts som konsult för uppdraget och prissatts. Det rör sig emellertid om helt nya uppgifter som inte kan betraktas som ett sådant tillåtet förtydli­ gande eller komplettering som avses i 15 kap. 12 § LOU. Av kravspecifikationen framgår att det är ett obligatoriskt krav att konsult­ tjänsten som upphandlas ska utföras av någon som innehar Betongkompe­ tens klass 1. Den resurs/konsult som, i enlighet med förvaltningsrättens resonemang ovan, ingår i vinnande anbuds erbjudna konsulttjänst innehar inte Betongkompetens klass 1. Vinnande anbudsgivare, Hifab AB, har så­ ledes inte offererat en tjänst som ska utföras av någon som innehar Be­ tongkompetens klass 1. Anbudet borde därför inte ha utvärderats. Eftersom COWI AB vid utvärderingen har haft näst högst totalpoäng efter Hifab AB, har bolaget lidit skada till följd av att Hifab AB:s anbud utvärderats efter­ som bolaget annars tilldelats kontraktet. Skäl föreligger därför för ingri­ pande enligt LOU. Detta kan ske genom rättelse på så sätt att en ny utvär­ dering görs, där anbudet från Hifab AB inte deltar. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 642-11 E HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) "-,J Madeleine Westberg n11 l-, { /· l-- r,fl--1.-v.:, . , L _.-;; . ,) /-, ,.__J / // ) '-/2\j V,:_;JL.,t.1· L1C>_\,c__Y..:._./ �V'· I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill forvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU