LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009--03-06 Meddelad i Stockholm Mål nr 2941-09 Rotel 223 556029-6740 Sida 1 (6) Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB Ombud: Advokat Siv Andemyr Adv.firm Andemyr Gustafsson Linden HB Box 3152 103 63 STOCKHOLM M O T P A RT Svenska ESF-rådet Ombud: Björn Bergström c/o VHS Upphandling Box 24050 104 50 Stockholm SAKEN 2009 -03- 0 9 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår ansökan om överprövning. Det interimistiska beslutet av den 13 februari 2009 upphör därmed att gäl-• la. Dok.Id 406339 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Il 5 76 Stockholm Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2941-09 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND MM Den upphandlande myndigheten, Svenska ESF-rådet (ESF..rådet), inbjöd med hjälp av Verket för högskoleservice (VHS) intresserade leverantörer att lämna anbud i upphandling av konsulttjänster för lärande och strategisk påverkan. Upphandlingen skulle genomgöras som en öppen upphandling. j'\'!; det aktuella förfrågningsunderlaget framgick bl a följande. Under'p 1.5.1 "Anbuds giltighet och form" angavs att anbudet skulle vara ..und�rt�cknat av behörig företrädare för anbudsgivaren. Om flera leverantörer valde att gå samman och lämna anbud angavs under p 2.1 "Gemensamt anbud" att anbudsgivarna vid ett eventuellt avtalsteck­ nande skulle utgöra en juridisk person. Samtliga leverantörer skulle dock bifoga blanketten SKV4820. I p 1.3.1 och 2.2 - 2.4 klargjordes att anbudsgivaren, på olika däri angivna sätt, skulle styrka sin juridiska, ekonomiska och finansiella ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. Detta skulle bl a ske genom ifyllande av vissa till förfrågningsunderlaget bifogade bilagor, såsom sanningsförsäkran (bilaga 3), uppgifter om anbudsgivare (Arbetsgivarens företagsuppgifter, bilaga 4) samt referensuppdrag (bilaga 8). Av det underlag, som hade fogats till det den 6 februari 2009 utsända men den 5 februari 2009 daterade tilldelningsbeslutet, framgick att tre anbud (APeL AB, Cordovan Group AB och Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB) hade inkommit vid anbudstidens utgång att samtliga anbud uppfyllt de formella kraven för att komma ifråga för utvärdering samt att den därefter genomförda utvärderingen utvisat att APeL AB lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Med anledning härav antogs sålunda APeL AB som leverantör i aktuell upphandling. ANSÖKAN OM ÖVERPRÖVNING Hos länsrätten har Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB (ÖPWC) ansökt LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 2941-09 om överprövning och därvid yrkat att ESF-rådet inte får avsluta upphand­ lingen innan rättelse vidtagits på så sätt att utvärderingen görs om och det vinnande anbudet därvid förkastas. Vidare har ÖPWC yrkat att länsrätten skall fatta beslut om att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Som stöd för sin talan har ÖPWC uppgett bl a följande. Det vinnande anbudet är orent på grund av att leverantören är ett konsorti­ um, bestående av anbudsgivaren APeL AB, Högskolan i Halmstad, Luleå tekniska universitet, Europa Forum AB och Face Europa AB, och samtliga i förfrågningsunderlaget angivna skall-krav har inte uppfyllts av konsortiet i följande avseenden: a) anbudet är inte undertecknat av behöriga företrädare för anbudsgi- varna (leverantörerna), enligt p 1.5.1, b) sanningsförsäkran, bilaga 3, har endast lämnats för APeL AB, c) företagsuppgifter, bilaga 4, har endast lämnats för APeL AB, d) referensuppdrag, bilaga 8, har inte lämnats för samtliga i konsortiet. Trots att den vinnande leverantören således består av fem olika organisa­ tioner och trots att APeL AB inte angetts som ansvarig i förhållande till ESF-rådet, vare sig i fråga om ekonomiska förhållanden eller genomföran­ de av processtödet, har upphandlande myndighet vid utvärderingen inte krävt att den erbjudna leverantören, d v s samtliga medlemmar i konsortiet, till dess att en enhetlig juridisk person har bildats, uppfyller samtliga upp­ ställda skall-krav i enlighet med vad som ovan angetts. Genom att godta att skall-krav inte behöver uppfyllas av erbjuden leveran­ tör i dess helhet, d v s beträffande samtliga medlemmar i konsortiet, har ESF-rådet inte kunnat bedöma om er�juden leverantör uppfyllt uppställda kvalifikationlaav vad avser juridisk-, ekonomisk och finansiell ställning. APeL AB har i sitt anbud uppgett att det är konsortiet som tillsammans har den kapacitet som krävs för att leverera efterfrågat processtöd. APeL AB har sålunda inte ensam tillräcklig leveranskapacitet. Genom att anta APeL AB som ensam leverantör har ESF-rådet handlat i strid med LOU. Det antecknas att länsrätten den 13 februari 2009 beslutade att ESF-rådet tills vidare inte fick avsluta upphandlingen. YTTRANDEN I avgivet yttrande har ESF-rådet bestritt bifall till ÖPWC:s ansökan om överprövning och därvid yttrat bl a följande. Den aktuella frågeställningen rör frågan om APeL AB uppfyllt de i upp­ handlingen uppställda kraven kring hur gemensamma anbud får lämnas. I förfrågningsunderlaget har ESF--rådet angett att, för det fall ett antal an­ budsgivare lämnar ett gemensamt anbud, skall det finnas en juridisk person att teckna avtal med, samt att samtliga leverantörer skall lämna in blanket- . LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 2941-09 ten SKV4820. Dessa två krav är de enda som explicit rör hur gemensamma anbud hanteras. APeL AB uppfyller kraven som rör gemensamma anbud. Till anbudet från APeL AB har fogats ett samarbetsavtal mellan de i anbu­ det ingående organisationerna. Av avtalet framgår att de olika organisatio­ nerna ser APeL AB som såväl anbudsgivare som den juridiska person som kommer att utgöra ESF-rådets avtalspart, alla villkor som gäller i avtalet skall uppfyllas av APeL AB. Att förkasta APeL:s anbud på den grunden att de ensamt inte har kapacitet att genomföra det aktuella uppdraget hade varit att begränsa konkurrensen och direkt stridit mot 6 kap 11 LOU §. ESF-rådet kommer att ha avtal med en leverantör, helt i enlighet med ram­ avtalet. Av handlingarna i anbudet framgår tydligt att övriga deltagande organisa­ tioner blir bundna av APeL AB:s anbud, såtillvida att de ställer nödvändiga resurser till förfogande. Det är dock APeL AB som är anbudsgivare och därmed den leverantör som måste uppfylla de krav på fonnalia som angetts i underlaget. ESF-rådet har utformat ett förfrågningsunderlag som är tydligt och i enlig­ het med de principer som uppbär LOU, jfr RÅ 2002 ref 50. Kraven är ut­ formade på ett sådant sätt att APeL AB inte haft anledning att ifrågasätta om meningen var att endast anbudsgivaren skulle lämna in de dokument där så angavs, eller om samtliga organisationer i anbudet skulle göra det. APeL AB har sålunda uppfyllt samtliga ställda krav. ESF-rådet har be­ handlat alla anbudsgivare lika. Det salmas alltså grund för ingripande en­ ligt LOU. Efter att ha tagit del av ESF-rådets yttrande har ÖPWC förklarat sig vidhål­ la vad som tidigare anförts och därvid särskilt framhållit och tillagt följan­ de. ÖPWC vidhåller sålunda sin tidigare inställning att ESF-rådet avser att teclma avtal med en anbudsgivare som också ensam skall vara leverantör, varför de krav som uppställs i förfrågningsunderlaget beträffande anbuds­ givare måste vara uppfyllda av samtliga leverantörer så länge dessa inte utgör en och samma juridiska person. APeL AB har varken det övergripande ekonomiska ansvaret eller tillräck­ lig ekonomisk, teknisk eller yrkesmässig kapacitet att utföra uppdraget. Därför är det mycket viktigt att de i förfrågningsunderlaget uppställda skall-kraven uppfylls av samtliga leverantörer. I åberopat samarbetsavtal finns inte något åtagande i finansiellt hänseende och leverantörerna i kon­ sortiet har inte på annat sätt visat att de uppfyller uppställda skall-krav, vilket krävs enligt 11 kap 12 § LOU. APeL AB är för övrigt ett helägt kommunalt bolag som inte har befogenhet enligt kommunallagen att verka utanför den egna kommunens gränser an­ nat än i mycket begränsad omfattning, enligt den s.k. lokaliseringsprinci­ pen. Genom att inge aktuellt anbud gör sig således APeL skyldig till allvar­ ligt fel i yrkesutövningen och sanningsförsäkran är således inte riktig. Ytterligare skriftväxling har ägt rum. Sida 5 LÄNSRÄTTENI DOM 2941-09 SKÄLFÖRLÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vidare gäller att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU eller annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida ska­ da, skall rätten besluta om att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Bedömning I förfrågningsunderlaget p 2.1 "Gemensamt anbud "angavs att om flera leverantörer valde att gå samman och lämna anbud, skulle anbudsgivarna vid ett eventuellt avtalsteclmande utgöra en juridisk person. Samtliga leve­ rantörer skulle dock bifoga blanketten SKV4820. ÖPWC har gjort gällande att förfrågningsunderlaget i berört hänseende inte är klart formulerat. ÖPWC synes ha uppfattat innehållet i p 2.1 på följande sätt. Upphandlande myndighet skall teckna avtal med en juridisk person. Detta skulle i förevarande fal innebära att APeL AB och övriga fyra orga­ nisationer, som var och en utgör enjuridisk person, vid tidpunkten för ett eventuellt avtalsteclmande skulle ha gått samman till endast en juridisk person. Under tiden fram till ett eventuellt avtalstecknande måste samtliga fem leverantörer uppfylla ställda skall-krav. Upphandlande myndighet har dock uppgett att p 2.1 i förfrågningsunderla­ get skall förstås på så sätt att, för det fall ett antal anbudsgivare lämnar ett gemensamt anbud, skall det finnas en juridisk person att teckna avtal med, samt att samtliga leverantörer skall lämna in blanketten SKV4820. STOCKHOLMS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 2941-09 STOCKHOLMS LÄN Det är ostridigt att APeL AB och övriga fyra organisationer har ingett blanketten SKV4820. Något annat har inte heller framkommit än att de haft för avsikt att inge ett gemensamt anbud och även uppfattat p 2.1 i för­ frågningsunderlaget på samma sätt som upphandlande myndighet gett ut­ tryck för. Till det gemensamma anbudet har fogats ett samarbetsavtal, av vilket framgår att konsortiet vid avtalstecknandet kommer att utgöras av en juridisk person, nämligen APeL AB. Vad som anges under p 2.1 i förfrågningsunderlaget kan, enligt länsrättens . mening, inte uppfattas på annat sätt än att upphandlande myndighet kan teckna avtal med en av de juridiska personer som inlämnat ett gemensamt anbud. Vid sådan bedömning finns inte grund för att kräva att samtliga de i konsortiet ingående organisationerna skall uppfylla skall-kraven i aktuellt förfrågningsunderlag. Vidare har ÖPWC anfört att APeL AB, som är ett kommunalt bolag, skul­ le, genom ingivande av ifrågavarande anbud, ha agerat i strid med den i kommunallagen upptagna lokaliseringsprincipen. Det finns inte anledning att - under åberopande av denna omständighet - underkänna den av APeL AB i aktuell upphandling undertecknade sanningsförsälaan. Mot bakgrund av ovanstående finns inte grund för att förkasta APeL AB:s anbud. ÖPWC:s ansökan om överprövning skall därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) 1rk;M�� '· Mildred Hä erström rådman Föredragande har varit länsrättsnotarien Jenny Sandqvist.