FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 S. Sundin Föredragande SÖKANDE DOM 2012-07-06 Meddelad i Falun Mål nr 1672-12 Sida 1 (6) Eltel Networks Infranet AB, 556555-1073 Box 12623 112 92 Stockholm 2012 -07- 0 9 Avd Dnr Doss Aktbil KONKURRENSVERKET ( Ombud: Advokat Liselott Fröstad och jur. kand. Eleonore Gustafsson Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box3124 103 62 Stockholm MOTPART Trafikverket Ombud: Jennie Magnusson Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Trafikverkets upphandling avseende "EST­ entreprenad, Laxå-Alingsås, Västra stambanan, i utökad samver­ kan/partnering" (TRV 2010-100590) ska göras om. Dok.Id 61797 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaItningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1672-12 Enhet 2 ! FALUN e BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling avseende "EST-entreprenad, Laxå­ Alingsås, Västra stambanan, i utökad samverkan/partnering" med diarie­ nummer TRV 2010-100590. Upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vat­ ten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Tilldelningsbeslut meddela­ des den 28 mars 2012, varvid anbudet från Infranord AB (i det följande Infranord) antogs. Av protokoll från anbudsprövningens kvalificeringsfas daterat den 21 februari 2012 framgår att Eltel Networks Infranet AB (i det följande Bolaget) och ytterligare en anbudsgivare bedömdes inte ha lämnat anbud på föreskrivet sätt varigenom de bedömdes inte uppfylla formkrav och ansågs inte vara godkända för vidare prövning. YRKANDEN M.M. Bolaget begär överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har vidtagits ge­ nom en ny anbudsutvärdering. Bolaget yrkar i andra hand att förvaltnings­ rätten beslutar att Trafikverkets upphandling ska göras om. Till stöd för sin ansökan uppger Bolaget bl.a. följande. Bolagets anbud har felaktigt förkas­ tats med hänvisning till att det inte uppfyller uppställda formkrav. Bolaget har, oaktat det mervärde som har kunnat erhållas vid en utvärdering, haft det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet varför Bolaget skulle ha tillde­ lats kontraktet. I och med att Trafikverket felaktigt har förkastat Bolagets anbud riskerar Bolaget att förlora kontraktet och därmed lida skada. Om förvaltningsrätten bedömer att Trafikverket har haft rätt att förkasta Bola­ gets anbud på de skäl som Trafikverket anfört kan det konstateras att för­ frågningsunderlaget ger ett så stort utrymme för olika tolkningar av hur anbudsunderlaget ska fyllas i att det därmed inte uppfyller LUF:s krav på förutsebarhet, likabehandling och transparens. Förfrågningsunderlaget och däri angivna instruktioner har varit så otydliga att det inte varit förutsebart för anbudsgivarna hur anbudsunderlagen skulle fyllas i enligt Trafikverket. e Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1672-1 2 I FALUN Enhet 2 E Det sätt som Trafikverket utfonnat anbudsunderlagen på innebär att anbu­ den inte gått att jämföra utan att principerna för likabehandling, transpa­ rens och förutsebarhet åsidosätts. Mot bakgrund av detta kan såväl Bolaget som andra anbudsgivare som deltar i upphandlingen lida skada eller komma att lida skada. Trafikverket bestrider Bolagets yrkande om att upphandlingen ska rättas och att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin inställning uppger Trafikverket bl.a. följande. Bolaget hade inte prissatt sitt anbud på av Tra­ fikverket föreskrivet sätt. Trafikverket har därför inte haft något annat val än att förkasta Bolagets anbud. Trafikverkets beslut att förkasta Bolagets anbud var riktigt. Förfrågningsunderlaget uppfyller LUF:s krav på likabe­ handling, transparens och förutsebarhet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Bolaget anför är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta medfört att Bola­ get lidit eller kan komma att lida skada (16 kap.6 § LUF). De grundläg­ gande principerna i LUF innebär att upphandlande myndighet ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt er­ kännande och proportionalitet (1 kap. 24 § LUF). Bolaget gör bl.a. gällande att förfrågningsunderlaget och däri angivna in­ struktioner har varit så otydliga att det inte varit förutsebart för anbudsgi­ varna hur anbudsunderlagen skulle fyllas i. Då de i Å-prislistan angivna mängdförteckningarna inte utgör hela åtagandet enligt förfrågningsun­ derlaget finns möjligheter för anbudsgivare att fördela för uppdraget på nödvändiga maskinella resurser till andra koder som inte finns återgivna i Å-prislistan, vilket innebär att anbudsgivare har möjlighet att på ett högst e Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1672-12 Enhet 2 ! FALUN ( påtagligt och godtyckligt sätt påverka anbudssumman. Som svar på en kompletterande fråga från anbudsgivare, med påståendet att Trafikverket måste uppge uppskattad enhetstid i A-prislistans flik 2 för att anbuden ska bli jämförbara, har Trafikverket uppgett att verket inte önskar påverka valet av arbetsmetod eller maskiner varför inte några uppgifter om enhetstid lämnas. Då anbudsgivama således lämnar anbud utifrån olika förutsätt­ ningar kan det ifrågasättas om anbudsgivarna utifrån upphandlingsföre­ skrifterna och anbudsunderlagets Å-prislista har kunna lämna konkurrens­ kraftiga anbud. Det kan också ifrågasättas hur konstruktionen gör det möj­ ligt att jämföra anbuden. Trafik.verket har mot detta anfört bl.a. följande. Av Trafikverkets förfråg­ ningsunderlag framgår hur anbudsgivarna ska prissätta valda maskiner för arbetets utförande. Trafikverket ska som beställare så långt som möjligt undvika att påverka val av arbetsmetod och har därför inte styrt anbudsgi­ varnas val av maskinresurser. Att Trafikverket som beställare ska överlåta till anbudsgivama att välja lösningar för arbetets utförande ligger helt i linje med såväl entreprenadavtal generellt som upphandlingslagstiftningen. Anbudsgivama har därigenom lämnats möjlighet att ge sitt mest konkur­ rensmässiga anbud utifrån de lösningar anbudsgivama väljer. Hur prissätt­ ningen av Maskin/Fordon ska ske har varit tydligt i förfrågningsunderlaget. Den prissättningsmodell som föreskrivits i förfrågningsunderlaget avviker inte från gängse modell i denna typ av entreprenader och ligger dessutom i linje med de säkerhetsföreskrifter som kringgärdar framförande av maski­ ner och fordon i jämvägsmiljö. Vidare ligger prissättningsmodellen i linje med standardvillkoren i AB 04, vilka utgör en del av förfrågningsunderla­ get och de kommande kontraktshandlingama, "Å-priset ska avse samtliga kostnader för räntor och centraladministration samt vinst för en i entrepre­ nadhandlingarnas mening färdig enhet av arbete eller, om så föreskrivs, en eller flera delar av kostnaderna". C Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget i sig måste ha en konstruktion som gör det möjligt för den upphandlande enheten att jämföra anbuden. Det innebär långtgående krav på tydlighet i förfrågningsunderla­ get. I UFB.31 i upphandlingsföreskriftema anges bl.a. följande. "Anbud ska vara baserat på i A-prislista upptagna kvantiteter. Vidare ska procentsats för påslag av entreprenörsarvode för underentreprenörer anges. I prissatt A-prislista ska slutsumman överensstämma med anbudssumman. I A­ prislistan ska anges uppgifter om av anbudsgivaren valda maskiner för arbetenas utförande. Format i tillhandahållen A-prislista får ej förändras. MFar är medskickade som information då dessa beskriver den ungefärliga omfattningen av uppdraget som helhet exkl. eventuella optioner. Dessa MFar behöver inte prissättas då vissa poster återfinns i A-prislistan...Av anbudet ska framgå:. . .2. Prissatt A-prislista". Förvaltningsrätten noterar att i A-prislistans flik "Netto a-prislista" finns bl.a. poster för entreprenörsarvode och uppskattad tid för olika personalka­ tegorier där anbudsgivarna har att fylla i procentuellt entreprenörsarvode, timpris, summa och totalsumma. I A-prislistans andra flik "Självkostnads­ pris maskiner" har anbudsgivaren att redovisa enhetstider för samtliga ma­ skiner ingående i arbetsmomenten. Som grund för enhetstidema ska mäng­ der från angivna mängdförteckning användas. Anbudsgivarna ska fylla i Maskin-/fordonstyp, enhetstid, timpris, summa och totalsumma. Det anges att i maskin-/fordonspriser ska personal ingå. I kompletterande föreskrift nr2 anges följande som svar på fråga2 beträf­ fande A-prislistans flik "Självkostnadspris maskiner". Enhetstid avser den totala uppskattade mängden maskintid av olika typer av maskiner på av MF baserade mängder. Med enhetstid menar Trafikverket den mängd ar­ bete som utförs per tidsenhet tex. X meter/ timme, X m3/ timme osv. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1672-12 Enhet2 I FALUN Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1672-12 Enhet2 ! FALUN Summan av detta ingår i Å-prislistans totalsumma. I kompletterande före­ skrift m 4 anges som svar på fråga 1 att Trafikverket inte ska påverka valet av arbetsmetod och kan då inte heller påverka valet av maskiner därför lämnas inga uppgifter om enhetstid. Mot bakgrund av det anförda anser Förvaltningsrätten att det inte på ett klart och tydligt sätt framgår hur Å-prislistan ska fyllas i. Av utredningen framgår också att Bolaget och ytterligare en anbudsgivare uteslutits med hänvisning till att de inte lämnat anbud på föreskrivet sätt. Med hänsyn till detta bedömer förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget utformats på ett så otydligt sätt att förfarandet strider mot principerna om transparens och likabehandling. Bolaget får till följd av detta anses ha lidit eller kunna komma att lida skada. Det finns därmed skäl för ingripande enligt LUF. Eftersom bristerna i upphandlingsförfarandet är hänförliga till det konkur­ rensuppsökande skedet bör upphandlingen göras om Gfr RÅ 2005 ref. 47). Vid denna bedömning saknas skäl att pröva vad Bolaget gör gällande i övrigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). f,�//jfj�y/AJu I ( (_,fv��� lg e rådman