• FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ � Avdelning 1 DOM 2018-08-23 Meddelad i Malmö Mål nr 6638-18 SÖKANDE Metos storkök AB, 556158-9523 Box 8057 141 08 Kungens Kurva Ombud: Mikael Rendahl Upphandlingsjuristen i Sverige AB Box 1241 131 28 Nacka Strand MOTPARTER 1. Trelleborgs kommun Rådhuset 231 83 Trelleborg 2. EMP Storkök AB Box 1087 262 22 Ängelholm SAKEN I Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Metos storkök AB:s ansökan om ingripande en­ ligt LOU och förordnar att Trelleborgs kommuns upphandling avseende storköksmaskiner får avslutas först sedan rättelse har skett genom förnyad anbudsutvärdering. Vid den förnyade anbudsutvärderingen får anbudet från EMP Storkök AB inte beaktas. KOlfKURRENSVERKEJ 2J Avd '\,...!�,1 _,(1'.'"',.- ""\ L� t-..,; 'l..JV Aktbil Dok.Id 450841 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se \Vww.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6638-18 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Trelleborgs kommun genomför upphandling avseende storköksmaskiner. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. En­ ligt tilldelningsbeslut den 7 juni 2018 ska kontrakt tilldelas EMP Storkök AB (EMP). YRKANDE OCH INSTÄLLNING Metos storkök AB (Metos) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att ny utvärdering genomförs varvid anbudet från EMP inte ska beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till grund för talan anförs i huvudsak följande. Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU genom att utvärdera och anta anbudet från EMP trots att an­ budet inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav. EMP uppfyller inte kra­ vet på att bifoga kvalitetspolicy och inte heller samtliga krav på produkter­ na. Metos, som placerat sig på andra plats i upphandlingen, lider eller riske­ rat att lida skada på grund av bristerna. Vad gäller produktkrav är EMP i huvudsak återförsäljare av produkter från Electrolux. Med anledning av att Electrolux inte har några produkter i sitt sortiment som uppfyller de specifika produktkrav som ställts avseende kombiugnar och förspolningsmaskin med kedjetransportör kan EMP rimlig­ en inte uppfylla produktkraven. Detta har Metos påpekat för kommunen, vilket borde ha föranlett kommunen att närmre undersöka hur det förhåller sig. Kommunen har i förfrågningsunderlaget inte angivit någon speciell tid­ punkt när produktkraven ska vara uppfyllda, varför dessa ska vara uppfyllda på anbudsdagen. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6638-18 I MALMÖ Avdelning 1 EMP uppfyller inte heller det obligatoriska kravet på att med anbudet bifoga sin kvalitetspolicy. Av punkt 4.2 i förfrågningsunderlaget framgår att "An­ budsgivaren ska ha ett strukturerat och dokumenterat miljö- och kvalitetsar­ bete, vilket innebär att det minst ska finnas en miljö- och kvalitetspolicy. Kopior av dessa ska bifogas anbudet". EMP har till anbudet bifogat en handling benämnd "Kvalitetsplan" i vilket EMP anger bl.a. följande. "Vår kvalitetsplan kommer vi att redovisa i detalj i samband med ev. uppstarts­ möte". Därefter finns en lista som förefaller vara en innehållsförteckning ur EMP:s kvalitetspolicy. Någon beskrivning av EMP:s kvalitetsarbete går emellertid inte att utläsa ur handlingen. Redan av ordalydelsen i kravet framgår att kvalitetspolicyn ska bifogas anbudet. Kravet är klart och tydligt. EMP har inte uppfyllt kravet så som det är formulerat. Kravet kan inte för­ stås på annat sätt än att kvalitetspolicyn som ska bifogas anbudet ska styrka att anbudsgivaren har ett strukturerat och dokumenterat kvalitetsarbete. EMP har endast listat några begrepp som typiskt sett utgör rubriker i ett do­ kumenterat kvalitetsarbete. Det framgår inte att EMP:s arbete är strukturerat och dokumenterat. Det är kvalitetspolicyn som sådan som har efterfrågats och inte en beskrivning av vad som det går att läsa om i policyn. Det är vi­ dare en kvalitetspolicy och inte en kvalitetsplan som efterfrågats. Förfråg­ ningsunderlaget har visserligen inte angivit exakt vad kvalitetspolicyn ska innehålla. Detta kan dock inte innebära att den helt och hållet kan sakna information. Det får anses underförstått att den åtminstone ska innehålla en kortare beskrivning av vilka rutiner och åtgärder som vidtas för att upprätt­ hålla god kvalitet. Kommunen gör en extensiv tolkning av det eventuella tolkningsutrymme som finns. Det går inte av den ingivna handlingen att avgöra om EMP har en strukturerad och dokumenterad kvalitetspolicy. Trelleborgs kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Kommunen anser att EMP uppfyller samtliga skallkrav och därmed lämnat ett godkänt anbud. I förfrågningsunderlaget finns en kravspecifikat- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6638-18 I MALMÖ Avdelning 1 ion över samtliga produkter som efterfrågas. Dessa uppgifter är skallkrav som innebär att anbudsgivaren ska kunna tillhandahålla samtliga produkter med de krav som står i kravspecifikationen vid behov av kommunen. När anbudsgivaren i upphandlingen lämnar pris på produkterna i avsnitt 6 i för­ frågningsunderlaget bekräftas att samtliga produkter med angivna krav kan tillhandahållas. Det ställs i upphandlingen inget krav på att ge in produktka­ talog eller likande. Det finns inget krav på att anbudsgivaren måste ha samt­ liga maskiner i lager eller i sitt befintliga sortiment. Så länge anbudsgivaren levererar rätt maskin efter beställning av kommunen är det godkänt. Det finns inget som styrker att EMP inte kan tillhandahålla efterfrågade produk­ ter. Kravet avseende kvalitetspolicy är öppet för tolkning då det inte anges vad en sådan policy ska innehålla. Det står endast att det ska finnas en som ska bifogas anbudet och inte vad som ska vara med i den. I handlingen "Kvali­ tetsplan" som EMP bifogat står bl.a. följande: "I vår kvalitetsplan regleras bl.a. vår kvalitetssäkring både internt och externt, organisation för projekt, tidsplaner, återrapportering, egenkontroller, provkörningsprotokoll, avsyn av montage, avvikelserapport, miljöplan". Dessa punkter anser kommunen vara tillräckligt för att räknas som en kvalitetspolicy. Det står inte i förfråg­ ningsunderlaget att längre beskrivningar ska vara med utan en kvalitetspo­ licy ska finnas. EMP har visat att bolaget har en kvalitetspolicy, vilket är tillräckligt utifrån förfrågningsunderlaget. Det är kommunen som har formu­ lerat kravet och därför är det kommunen som bestämmer vad som är god­ känt. EMP bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. EMP:s an­ bud är rent och följer förfrågningsunderlaget. Bolaget delar helt upphand­ lande myndighetes bedömning och konstaterat att myndigheten uppfattat och utvärderat bolagets anbud på ett korrekt sätt. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6638-18 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Metos anför till grund för sin ansökan att Trelleborgs kommun har brutit mot LOU genom att utvärdera och anta anbudet från EMP trots att bolagets anbud inte uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs klara och tydliga upphandlingsdokument. Av dessa ska det framgå vilka krav som måste upp­ fyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. Vad gäller av Metos framförda brister i EMP:s anbud avseende uppfyllelse av produktkrav finner förvaltningsrätten inte visat att EMP inte har uppfyllt i upphandlingen ställda obligatoriska krav i detta hänseende. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6638-18 I MALMÖ Avdelning 1 Vad gäller av Metos framförda brister i EMP:s anbud avseende uppfyllelse av kravet på att bifoga kvalitetspolicy gör förvaltningsrätten följande be­ dömning. I upphandlingsdokumenten uppställs i kravspecifikationen punkten 4.2 Miljö- och kvalitetsarbete följande krav. "Anbudsgivaren ska ha ett struktu­ rerat och dokumenterat miljö-och kvalitetsarbete, vilket innebär att det minst ska finnas en miljö- och kvalitetspolicy. Kopior av dessa ska bifogas anbu­ det." Det har således i upphandlingen uppställts ett klart och tydligt obligatoriskt krav på att kopia på anbudsgivarens kvalitetspolicy ska bifogas anbudet. Enligt förvaltningsrättens mening är kommunens tolkning att det för krav­ uppfyllelse är tillräckligt att anbudsgivaren visar att man har en kvalitetspo­ licy inte förenlig med kravets lydelse. EMP har till sitt anbud bifogat handling benämnd "Kvalitetsplan". I denna anges följande. "Vår kvalitetsplan kommer vi att redovisa i detalj i samband med ev. uppstartsmöte. I vår kvalitetsplan regleras bl.a. Vår kvalitetssäkring både internt och externt Organisation för projekt Tidsplaner Återrapportering Egenkontroller Provkörningsprotokoll Avsyn av montage Avvikelserapport Miljöplan Innehållet i handlingen kan enligt förvaltningsrättens mening inte uppfattas på annat sätt än att bolaget har en kvalitetsplan, men att handlingen inte ut­ gör en kopia av denna. Handlingen utgör således inte en kopia på bolagets 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6638-18 I MALMÖ Avdelning 1 kvalitetspolicy, oavsett hur högt ställda krav som har kunnat ställas på inne­ hållet i en sådan policy. Då EMP således inte till anbudet bifogat kopia på sin kvalitetspolicy har det aktuella kravet, så som det har formulerats av den upphandlande myndig­ heten, inte uppfyllts. Eftersom EMP därmed inte har uppfyllt samtliga obli­ gatoriska krav i upphandlingen har Trelleborgs kommun agerat i strid mot såväl transparensprincipen som likabehandlingsprincipen när bolagets an­ bud har utvärderats och antagits. Rätten finner således visat att Trelleborgs kommun i det aktuella upphand­ lingsförfarandet har brutit mot 4 kap. 1 § LOU. Då Metas till följd härav har lidit eller riskerat att lida skada föreligger grund för ingripande mot upp­ handlingen. Upphandlingen bör rättas genom att förnyad anbudsutvärdering genomförs, i vilken anbudet från EMP inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IB LOU) Madeleine Westberg Lena Palmer har föredragit målet. 7 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \V\Vw.domstol.se