( FÖRV ALTNINGS RÄ TTEN Eet Mål nr 7869- 12 nh me o a r :2 2 D2 2 R ä t t el es ,j' Oc B e s t at a v: r ,{�;,;, �,��].@C R ät t e l es b , åd And Mllt nd r ma en es es Räessamsaa , d k 2012-01-1 v1 2013 0111 -- Rättelse/komplettering Do m 2013-01- 1 1 , = -- �� 2013 01 11 ådm And Belta:vr aenesesn b d k 2013-01-1 uv1 Rä esltsam s a a sa M ll t rd I I LI NKÖ P G t\1/rj. - ---- �- - J FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING -20+.3-a0t..+3 Mål nr 7869 -12 Vtlftt 2.öi]--Oi -JI, spdvr�{(.e/r;e, e,1{ ·31§ FPi.-/ 7 Sida 1 (8) Enhet2 SÖKANDE Meddelad i Linköping Domare2:22 8eslur loi3--0i�L/ Rafl db-<-A1w, slM Rapps Dyktjänst AB, 5 56438-3460 )!� At/iL-----c__ f/.,J-er-:F t4L/s-fl"c�"c.f Seldonvägen 7 30239 Halmstad Ombud: Advokat Jimmy Carnelind Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box11920 404 39 Göteborg MOTPART Fortifikationsverket 631 89 Eskilstuna SAKEN Dok.Id 108078 Besöksadress Telefon Telefax Postadress Brigadgatan 3 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Box406 581 04 Linköping 013-25 10 00 måndag - fredag 08:00-16:00 E-post: ( ( BAKGRUND OCH YRKANDEN Fortifikationsverket (myndigheten) upphandlar en tjänst för förstärkning och rensning av kajplats 5 , Marinbasen Karlskrona, projektnummer 120 5 1279 . Grund för tilldelning av kontraktet är lägst pris. Myndigheten har i tilldelningsbeslut den27 november20 12 funnit att Jan Andersson Dykeri AB lämnat det lägsta anbudet och därmed tilldelats kon­ traktet. Av beslutet framgår vidare att anbudet från Rapps Dyktjänst AB (bolaget) inte tagits upp till prövning på grund av bristande kravuppfyl­ lelse. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltnings­ rätten ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärde­ ring genomförs varvid bolagets anbud ska beaktas. I andra hand yrkar bo­ laget att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Som grund för ansökan har bolaget anfö11 dels att bolaget felaktigt uteslu­ tits från utvärderingen, dels att förfrågningsunderlaget varit otydligt. Myndigheten motsätter sig bolagets yrkande. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget Av anbudsformuläret följer att spont ska ha minst10 mm godstjocklek och profildjup maximalt2 50 mm. Skall-kravet är rubricerat som leverans av stålspont. Spont tillverkas i olika utföranden (profiler) av vilka Z-profiler och U-profiler är vanligast förekommande. Spont levereras normalt per planka staplade på varandra. Av logiska skäl har bolaget tolkat att kravet maximalt profildjup2 50 mm gäller för levererad spont, dvs, per planka. När spont slås ned i marken med hjälp av spontslagningsutrustning sätts den samman till en spontvägg. Används U-profiler kommer spontväggen Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7869 - 12 I LINKÖPING Enhet2 ( Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7869-12 att få en i det närmaste dubbel dimension jämfört med profildjupet för varje spontplanka. Såvitt bolaget känner till existerar det inte något stan­ dardsortiment med Z-profiler och U-profiler med så små profilstorlekar att de sammansatta till spontvägg erhåller ett djup om maximalt2 50 mm vid en godstjocklek på 10 mm. Spont tillverkas visserligen också som s.k. plattspont. Plattspont är dock apart från övrig spont och så ovanligt före­ kommande att den till skillnad från- och för att särskilja den från- annan spont benämns för just plattspont. Beträffande plattspont redovisas inga profildjup utan det är godstjocklek som anges. Av detta följer att skall­ kravet inte är uppfyllt med plattspont eftersom det förutsetts att spanten har ett profildjup. Det uppställda skall-kravet innebär att myndigheten har ef­ terfrågat levererad spont som inte avser plattspont och som per planka ska ha ett profildjup om maximalt2 50 mm. Oavsett vilken innebörd förvalt­ ningsrätten kommer att ge skall-kravet ska bolagets anbud utvärderas. För­ frågningsunderlaget innehåller varken någon kravspecifikation eller krav på att anbudsgivarna ska ange leverantör, tillverkare, benämning, artikel­ nummer eller liknande beträffande spont. Frånvaron härav medför att myndigheten inte kan jämföra anbud med uppställda krav i förfrågnings­ underlaget. Alla anbudsgivare som lämnar pris uppfyller således skall­ kravet och åtar sig att leverera spont. Bolaget har lämnat ett anbudspris på den spont som myndigheten angett i förfrågningsunderlaget. Anbudet är varken specificerat eller begränsat till den U-profil som bolaget har före­ slagit för myndigheten. För det fall att förvaltningsrätten- till skillnad från bolaget- anser att bo­ lagets efter anbudsöppning lämnade uppgifter om spont ska beaktas och tillsammans med anbudet jämföras med skall-kravet gäller att myndigheten genom förtydligandet att skall-kravet inte avser profildjup per planka vä­ sentligen har ändrat förutsättningarna för att lämna anbud. Skall-kravet är rubricerat som leverans av stålspont. Genom nyttjande av det standardsor­ timent som finns på marknaden beträffande spontprofiler är det, såvitt bo- I LINKÖPING Enhet2 ( ( laget känner till, inte möjligt att uppfylla skall-kravet om det ska tolkas som mått på spontvägg istället för spontplanka. Eftersom skall-kravet inte heller är benämnt plattspont men föreskriver ett profildjup är det inte möj­ ligt för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör att tolka kravet på annat sätt än vad bolaget gjort. Myndighetens tolkning av skall­ kravet innebär att förfrågningsunderlaget varit otydligt i sådan mån att bo­ laget inte kunnat bilda sig en uppfattning om vilket material som myndig­ heten avsett att upphandla, upphandlingen ska därför göras om. Upphandlingens värderingsgrund utgörs av lägst pris. Bolagets anbud har ett lägre pris än antaget anbud och bolaget riskerar därför att lida skada till följd av tilldelningsbeslutet. Myndigheten Myndigheten bestrider att fel har begåtts vid upphandlingen. Bolaget har inte på felaktiga grunder uteslutits från utvärderingen och myndighetens förfrågningsunderlag är inte otydligt. Enligt formulär till anbud anges föl­ jande krav avseende spont: "Spont skall ha min 10 mm godstjocklek och profildjup max 250 mm. " Priset för spont ska enligt formuläret anges i kr/kvm. I sitt anbud lämnade bolaget ett betydligt lägre a-pris för spont än övriga anbud, varvid myndig­ heten begärde ett förtydligande av anbudet gällande vilken spont man avser använda. Bolaget meddelade då per mail att det var en begagnad spont typ VL 603, som har ett profildjup på 310 mm och godstjocklek 9,7 mm. Myndigheten kunde då konstatera att denna spont inte motsvarar skall­ kravet enligt förfrågan i formulär till anbud avseende godstjocklek och profildjup. Med hänsyn till detta har bolagets anbud inte tagits upp till prövning. A-pris för leverans av stålspont ska enligt formulär till anbud anges med kr/kvm och profildjupet för en kvadratmeter spont avser därmed Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7869-12 Enhet 2 I LINKÖPING ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7869-12 självklart färdig spant. Leverantörerna av spant redovisar också normalt profildjupet för färdig spant i sina produktblad. Förtydligande fråga ställ­ des även till Jan Andersson Dykeri AB angående spant och myndigheten fick svar via fax att man avser leverera spant typ L600 K med profildjup 1 50 mm och godstjocklek10 mm. Angivna mått avser färdig spont. Denna spant är av liknande typ, s.k. U-profil, som den spant som Rapps dyktjänst redovisat enligt ovan. Mot ovanstående bakgrund har anbudet från bolaget konstaterats avvika från förfrågningsunderlagets skall-krav avseende span­ tens mått och anbudet har därmed inte tagits upp till prövning. Med hänsyn härtill anser myndigheten att upphandlingen har genomförts med tillämp­ ning av förfrågningsunderlagets krav och även i övrigt helt i enlighet med gällande regelverk. Bolaget genmäler bl.a. följande Myndigheten har i förfrågningsunderlaget inte fordrat att anbudsgivarna ska specificera vilken spant de avser att leverera. Anbudsgivarna har ge­ nom sina anbud påtagit sig en civilrättslig förpliktelse gentemot myndig­ heten att leverera efterfrågad spant. Som följer av de handlingar myndig­ heten själv har hänvisat till anges det mått som myndigheten menar profil­ djup av h (höjd eller djup). Med profildjup avses normalt dimension per planka.Angivetkvadratmeterantal-321-baseraspåkajlängden107 me­ ter multiplicerat med spontväggens höjd om tre meter. Antal kvadratmeter spant som går åt för att förstärka kajlinjen är väsentligt fler är321 kvadratmeter. Uppgiften att spont ska anges med kr/kvm utgör således inget stöd för att skall-kravet avser färdig spontvägg. Tvärtom bidrar den till de otydligheter som behäftar upphandlingen. Bolaget har varit i bran­ schen i30 år men kände inte till existensen av spont av typ Larssen Sheet Piles L600 K med höjd1 50 mm och godstjocklek10 mm. Bolaget vidhål­ ler att det inte har gått att bilda sig en uppfattning om vilket material som myndigheten avsett att upphandla. I LINKÖPING Enhet2 ( Myndigheten genmäler bl.a. följande En kvadratmeter spont är ett ytmått och måste därför avse färdig spont­ vägg, där profildjupet måste avse färdig vägg. Att bolaget nu i efterhand åtar sig utföra sitt åtagande med att leverera spont som klarar av ställda krav till samma kostnad som för den begagnade spont typ VL603som angivits i förtydligande av anbud samt påståendet att bolaget inte känt till existensen av spont typ Larssen Sheet Piles L600 K utgör inte omständig­ heter som ska beaktas vid bedömningen av tilldelningsbeslutet. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap.6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Bolaget har som grund för sin talan åberopat dels att bolaget har uppfyllt ifrågavarande skall-krav och därför borde fått sitt anbud utvärderat, dels att förfrågningsunderlaget är otydligt. Principen om likabehandling Den upphandlande myndigheten ska enligt principen om likabehandling behandla alla leverantörer lika och ge dessa lika förutsättningar. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare leverera spont med min 10 mm godstjocklek och profildjup med max 250 mm. Bolaget har offererat en spont med en godstjocklek om9,7 mm och ett profildjup på310 mm. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7869-12 I LINKÖPING Enhet 2 ( ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7869-12 Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget därigenom inte har uppfyllt ifrå­ gavarande skall-krav. Det var således riktigt av myndigheten att på denna grund utesluta bolagets anbud från utvärdering. Förvaltningsrätten kan härigenom inte finna annat än att alla anbudsgivare har behandlats lika. Myndighetens hantering kan således inte anses strida mot likabehandlings­ principen. Principen om transparens Enligt principen om transparens ska den upphandlande myndigheten bl.a. lämna så utförlig information om hur utvärderingen av anbuden ska ske så att leverantören efter förmåga kan utforma ett konkurrensmässigt anbud. Enligt Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2002 ref. 50 gör de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Även om myndigheten på ett tydligare sätt kunde ha beskrivit det aktuella skall-kravet gör förvaltningsrätten bedömningen att kravet - i belysning av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande från 2002 - har uttryckts på ett tillräckligt tydligt sätt. Myndigheten har vidare anfört att den metod att beskriva spont som använts i upphandlingen är sedvänja inom branschen. Bolaget har inte visat att denna uppfattning är felaktig. Myndighetens han­ tering kan således inte anses strida mot principen om transparens. Sammantaget följer av det ovan anförda att bolaget inte visat att det finns skäl för ingripande med stöd av 16 kap. 6 § LOU. Ansökan ska därför av­ slås. I LINKÖPING Enhet 2 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7869-12 I LINKÖPING Enhet 2 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/lD LOU) /2