FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2014-08-06 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Björn Andersson Entreprenad Högåsen Där Nole 665 92 Kil Ombud: Anders Bygert Ygnäs Djuridik AB Box 80 665 22 Kil MOTPART Kils kommun Box88 665 23 Kil SAK_EN Mål nr 714-14 Sida 1 (7) Dok.Id 110684 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Björn Andersson Entreprenads ansökan på så sätt att rätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas fönän rättelse har gjorts innebärande att ny prövning av om Björn Andersson Entreprenads anbud uppfyller skall-kraven ska ske. KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Aktbll 2014 -08- 1 2 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 714-14 2014-08-06 BAKGRUND OCH YRKANDEN Kils kommun genomför en offentlig upphandling av maskin- och trans­ porttjänster åt kommunen med avtalstid den 1 mars 2014 till och med den 30 september 2015 och möjlighet till ett års förlängning. Som tilldelnings­ kriterium gäller att det för kommunen ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det med hänsyn till pris 60 procent och service 40 procent ska antas. I an­ budsutvärdering den 12 februari 2014 anger kommunen att anbudet från Björn Andersson Entreprenad är förkastat och att det mest fördelaktiga anbudet har lämnats av LBC Frakt i Värmland AB. Björn Andersson Entreprenad (företaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om på grund av att Kils kommun felak­ tigt har uteslutit företagets anbud samt att det förekommit sådana brister i förfarandet efter anbudsinlämnandet att upphandlingen bör göras om. Kils kommun bestrider bifall till företagets ansökan på grund av att två av företagets offererade maskiner inte uppfyllt de miljökrav som kommunen ställt på maskinerna. PARTERNAS TALAN Björn Andersson Entreprenad anför till stöd för sin talan bland annat föl­ jande. I syfte att närmare ta reda på varför kommunen förkastat anbudet har ombudet den 19 februari 2014 besökt kommunkontoret och begärt ut pro­ tokoll från handläggningen av anbuden. Det meddelades då att inget proto­ koll fanns, i akten fam1s utöver anbud och vissa handlingar enbart en hand­ ling rubricerad anbudsdiarium. Av 9 kap. 12 § lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling framgår att upphandlande myndighet ska upprätta ett protokoll. Bestämmelsen utvecklas ytterligare i 14 § upphandlingsförord­ ningen där det bland annat av punkt 3 framgår att det i protokoll ska anges I KARLSTAD Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 714-14 I KARLSTAD 2014-08-06 vilka anbudsgivare som inte godtagits och varför. Kommunen har alltså klart brutit mot denna regel, det saknas protokoll över huvud taget. Det kan alltså konstaterats att det av handlingar är omöjligt att se vad som hänt när anbudet förkastats. I anbudsunderlaget har kommunen ställt krav på miljö­ klass för motorer. Företaget har i anbud inlämnat en maskiniista där företa­ get erbjuder sig att utföra maskin- och transporttjänster i enlighet med an­ budsinbjudan och det är omöjligt att utifrån denna lista sluta sig till att nå­ gon maskin inte har rätt miljöklass. Att denna lista inlämnats med anbudet verkar otvistigt och utifrån enbart detta går det alltså inte att dra annan slutsats än att villkoren i anbudet är uppfyllda. En annan handling är däre­ mot tvistig. Enligt Björn Andersson har tre personer sett den läggas ner i anbudskuvertet, enligt kommunen har den inte medföljt anbudet. Av hand­ lingen framgår att två grävmaskiner inte har specificerad miljöklass men att uppgradering kommer att ske om anbudet antas. Oavsett vad som nu hänt, om ett misstag skett vid anbudets sammanställning, om handlingen på något sätt krupit ur brevet längs vägen eller om kommunen slarvat bort den vid anbudets öppnande så kan det alltså konstateras att om nu denna hand­ ling saknats så går det av handlingarna som då kvarstår i anbudet inte att dra slutsatsen att villkoren i anbudsunderlaget inte är uppfyllda. Enligt Björn Andersson skedde någon form av diskussion vid anbudets inläm­ nande då han meddelade att två befintliga maskiner inte hade specificerad miljöklass men att dessa skulle uppgraderas vid antaget anbud. Enligt upp­ gifter han nu fått var bakgrunden till att anbudet inte antagits att man tagit fasta på uppgiften om att rätt miljöklassning saknats på ett par maskiner medan man däremot bortsett från uppgiften om att uppgradering skulle ske. Att kräva att samtliga anbudsgivare skulle ha tillgång till samtliga begärda maskiner när anbudet inlämnas är orimligt och skulle bara leda till kapital­ förstöring och onödigt dyra upphandlingar. Däremot är det självklart rim­ ligt att kräva att man gör det troligt att efterfrågade maskiner kan skaffas. Att som skett i detta fall kommunen tagit fasta på vissa muntliga uppgifter och bortsett från andra är även det orimligt. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 714-1 4 2014-08-06 Kils kommun anför till stöd för sin talan bland annat följande. I det av före­ taget inlämnade anbudet finns två maskiner specificerade i anbudsformulä­ ret som inte uppfyller det i anbudsinbjudan ställda skall-kravet att "Moto­ rer i övriga maskiner ska uppfylla kraven för steg 3." I det inlämnade an­ budet finns heller inga noteringar om att de två aktuella maskinerna kom­ mer att byggas om/bytas ut så att anbudet uppfyller av kommunen ställda krav när avtalsperioden börjar. Huruvida den av Kils kommun öppnade anbudsförsändelsen innehöll samtliga handlingar som avsågs ingå i anbu­ det eller inte kan kommunen inte uttala sig om. Kommunen kan vid an­ budsbehandlingen enbart beakta de dokument som fanns i den av kommu­ nen öppnade anbudsförsändelsen från företaget. Kommunen kan heller inte inom ramen för gällande lagstiftning ge anbudsgivare vars anbud inte upp­ fyller ställda krav möjlighet komma in med kompletteringar till dess ställda krav uppfylls. Det enda kommunen kan begära in är förtydliganden av re­ dan insända anbudshandlingar i det fall oklarheter finns i dessa handlingar. I de handlingar som fanns i anbudet från företaget fanns inga oklarheter huruvida i anbudsinbjudan uppräknade krav uppfylldes eller inte. Ställda krav uppfylldes inte i det anbud som inlämnats av Björn Andersson. I an­ budsinbjudan ställer kommunen inga krav på att den anbudsgivare som erhåller tilldelning ska ha maskiner som uppfyller ställda krav när tilldel­ ningsbeslutet meddelas, däremot måste det av inlämnade anbud framgå att ställda krav uppfylls vid avtalsstait. Av företaget inlämnat anbud framgår inte detta. Företagets anbud ströks redan när anbuden kontrollerades mot det aktuella miljökravet i anbudsinbjudan. Anbudet har som en följd av detta heller inte kontrollerats mot samtliga obligatoriska krav i anbudsin­ bjudan/gällande lagstiftning. Beträffande de två maskiner som underkänts vid anbudsutvärderingen kan konstateras att det finns officiella listor/upp­ gifter från Transportstyrelsen och Trafikverket vilka motorer som uppfyller olika kravniväer inom miljöområdet. I listan från företaget finns två ma­ skiner angivna som inte uppfyller de miljökrav som ställs i förfrågan. I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 714-14 I KARLSTAD 2014-08�06 Björn Andersson En trepren ad anför med anledning av kommunens ytt­ rande bland annat följande. Når det gäller vad för uppgifter som använts så hänvisar kommunen till att det finns officiella listor/uppgifter från Trans­ portstyrelsen och Trafikverket vilka motorer som uppfyller olika kravni­ våer inom miljöområdet. Emellertid existerar det inte någon sådan lista. Det har gjorts försök med att bygga upp en databas men den är inte an­ vändbar, bland annat då typgodkännande kan ske i olika EU-länder och det är för tungrott att få det att fungera med en listning. Kommunen hävdar alltså att man använt något som rent faktiskt inte existerar. Det som finns som kan nås via Transportstyrelsens webbplats är listor över när olika krav införts. Dessa listor är dock inte användbara för att med någon som helst säkerhet avgöra om ett fordon är miljöklassat. Godkända motorer säljs in­ nan kravet införs, kravet gäller inte vid försäljning till kund utan i tidigare led, det finns kvoter för att en viss mängd får säljas efter att kravet införts, motorer kan byggas om eller bytas ut. Det är alltså omöjligt att utifrån dessa listor göra annat än gissningar om en viss maskins miljöklass. Vill man veta finns två ingångar, man kan kontrollera fordonsdokumentation eller man kan kontrollera skylt på motorn. Finns sådana uppgifter kan Transportstyrelsen utifrån detta bidra med ytterligare utredning vid behov, alltså för att kontrollera vilken miljöklass ett visst fordon har. Vidare finns det andra anbudsgivare som angett äldre fordon som kan antas inte upp­ fylla miljökraven. SKÄL FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § lagen (2007: 1 09 1 ) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör iidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 714-14 I KARLSTAD 2014-08-06 Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Av 15 kap. 1 2 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Förvaltn in gsrätten s bedömn in g Såvitt framkommit i målet har Björn Andersson Entreprenad lämnat in ett anbud i den aktuella upphandlingen där två maskiner ostridigt inte har upp­ fyllt ett av kommunen uppställt miljökrav. Avsikten från företagets sida har emellertid varit att uppgradera dessa maskiner vid eventuellt uppdrag, vilket företaget påstår sig ha angett i en anbudsbilaga samt uppgett muntli­ gen vid anbudsinlämnandet. Enligt kommunen har anbudsbilagan inte fun­ nits med i anbudet. Kommunen har dock anfört att det är tillräckligt att miljökraven uppfylls vid avtalsstart. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att kommunen kommer att kon­ trollera att angivna fordon uppfyller miljökraven och inte heller att an­ budsgivarna i anbuden ska bevisa att kraven kommer att uppfyllas. Ut­ gångspunkten är normalt att en upphandlande myndighet bör utgå från att lämnade uppgifter stämmer om inte omständigheterna föranleder myndig­ heten att kontrollera uppgifterna närmare eller det framgår av förfrågnings­ underlaget att så ska ske. I detta fall är det fråga om miljökrav som ska uppfyllas vid avtalsstart och företagets anbud kan inte uppfattas på annat sätt än att företaget uppgett sig komma att uppfylia detta krav, även om den förtydligande bilagan saknats. Kommunen har i målet hänvisat till offici­ ella listor från Transportstyrelsen och Trafikverket av vilka kommunen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 714-14 2014-08-06 menar det skulle framgå att maskinerna inte uppfyller miljökraven men inte närmare bemött eller vederlagt företagets uppgifter om att sådana listor inte finns och att det av andra listor inte är möjligt att göra några säkra be­ dömningar. Mot denna bakgrund och då det saknas dokumentation över hur kontrollen av anbuden gått till är det oklart hur kommunen kommit fram till att företagets anbud skulle förkastas. Det kan i det avseendet inte uteslutas att kommunen tagit fasta på eventuella muntliga uppgifter från företaget att maskinerna inte uppfyllt miljökravet men inte på uppgifterna om att uppgradering skulle ske vid eventuellt uppdrag. Med hänvisning till vad som anförts finner förvaltningsrätten att Kils kom­ mun inte visat att det funnits skäl att förkasta företagets anbud på det sätt som skett. I den uppkomna situationen borde kommunen i så fall först ha låtit företaget förklara sig och pröva om förklaringen varit godtagbar enligt 15 kap. 12 § LOU. Att förkasta ett anbud på inhämtade uppgifter (som nu dessutom kan ifrågasättas) utan att detta förfarande framgått av förfråg­ ningsunderlaget strider enligt förvaltningsrättens mening mot principen om öppenhet och om inte alla anbuden kontrollerats på samma sätt, även mot principen om likabehandling. Till följd av detta har företaget riskerat att lida skada då anbudet inte kunnat konkun-era vidare om uppdraget. Företa­ gets ansökan ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen inte får avslu­ tas förrän rättelse har gjorts innebärande att ny prövning av om företagets anbud uppfyller skall-kraven ska ske. ÖVERKLAGANDE Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lB LOU) I KARLSTAD A c:;:,=Q urv- -�'?; Bo Forsberg (/ HUR MÅN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvvi la riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. WW\v-dom!.tol se