FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2015-08-05 Meddelad i Mål nr 3105-15 KONKURRENSVERKET ., 2:315 -·08- 0 5 Avd Dnr KSnr ,. Dok.Id 170652 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND Jönköpings kommun (kommunen) genomför en upphandling, förenklat förfarande, som benämns Nytt Intranät (ref: 15/110). Genom tilldelnings­ beslut har annan leverantör än Consid AB (bolaget) antagits. Bolaget har ansökt om överprövning. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Upphandlingen avser till­ handahållande av nytt intranät, varvid följande efterfrågan från en kom­ mande leverantör: 1 Jönköping Jönköpings kommun, Upphandlingsavdelningen 551 89 Jönköping SAKEN SÖKANDE Consid AB, 556599-4307 Barnarpsgatan 13 553 16 Jönköping MOTPART Aktbll • krav som ställs. • • • Ett lösningsförslag för ett modernt intranät som uppfyller de En plattform med efterfrågad funktionalitet. Ett användarvänligt intranät. Ett robust intranät med lång hållbarhet. forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstoI.se 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3105-15 I förfrågningsunderlagets kravspecifikation listas de krav som kommunen ställer på ett nytt intranät och hur de bäst förverkligas beslutas i samråd med vald leverantör inför projektstart. Leveransdatum är senast den 30 november 2015. Alla obligatoriska krav (ska-krav) ska vara infriade till leveransdatum och ingå i det totala priset. Även kostnaden för uppfyllda övriga krav (bör-krav) ska vara inkluderad i det totala priset. Avtalets värde under hela avtalstiden inklusive eventuella förlängningar uppgår till 900 000 kr. Som tilldelningsgrund tillämpas det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet enligt tilldelningskriterierna: 1. Kvalitetskrav (totalt 20 procent) 1.1. Sökfunktion (4 procent) 1.2. Integration 1.2.1. Lösning för att visa notifiering från system med länk direkt till systemet finns (4 procent) 1.2.2. Lösning för integration med Skype for business finns (4 procent) 1.3. Rollstyrda och självvalda flöden/program/system/länkar (4 procent) 1.4. Arkivering av nyheter (4 procent) Pris (totalt 20 procent) 2.2. Viktat utvärderingspris (14 procent) 3. Användbarhetstest 3.1. Resultat från användbarhetstest enligt SUS-användare (12 pro­ cent) 3.2. Resultat från användbarhetstest enligt SUS-systemägare (48 procent) 4. Referensuppdrag (kan påverka underkriteriet Viktat utvärderings­ pris i varierande omfattning). Avseende anbudsprövningen anges bl.a. följande. Ett av de obligatoriska kraven är att leverantörerna ska ge ett förslag till lösning avseende version 1.0 med skisser, powerpoint, klickbara prototyper eller något annat hjälp­ medel som kan ge en tydlig och visuell bild av hur ett intranät för kommu­ nen skulle kunna se ut i mobil och desktop. Förslaget som ska ges ska in­ kludera samtliga ska-krav, samt de eventuella bör-krav som leverantören uppfyllt. Egna ideer om vad som ytterligare bör är välkomna (sic.). Leve- I JÖNKÖPING 2. 2.1. Pris (6 procent) 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3105-15 rantörens lösningsförslag ska i sin helhet rymmas inom dennes offererade totalkostnad. Lösningsförslaget ska vara möjligt att implementera, men behöver inte vara det som slutligen används. Leverantörerna ska lämna sina lösningsförlag som ett till anbudet bifogat dokument. Vad gäller tilldelningskriteriet användbarhetstest kommer anbudsvisning att genomföras för de leverantörer som efter nollställning och simulering anses ha möjlighet att erhålla upphandlingskontrakt. Under anbudsvisning­ en ska leverantören presentera lösningsförslag avseende version 1.0 samt valda referensuppdrag i högst en timme. Utvärderingen baseras på anbuds­ presentationen och det skriftliga anbudet. Vid presentationen kommer en referensgrupp att bedöma förslaget med utgångspunkt i System Usability Scale, SUS (se bilaga 4 till förfrågningsunderlaget). Nämnda SUS är en metod utvecklad av Digital Electronics Equipment, DEC, för att på ett en­ kelt och kostnadseffektivt sätt kunna utvärdera och jämföra användbarhets­ aspekter mellan olika system. Metoden går ut på att ett antal personer får svara på angivna frågor utifrån en presentation av ett system eller test av ett system. SUS-mätningen består av tio påståenden som värderas på en femgradig skala efter hur mycket användaren håller med eller inte håller med påståendet. Resultatet kan bli mellan 0 och 100, där högre poäng indi­ kerar bättre användbarhet. Systemet får sedan poäng baserat på följande regler: I JÖNKÖPING • gorna 1, 3, 5, 7 och 9. Användaren fyller i ett värde mellan 1 Varannan fråga är ett positivt uttalande, det är de ojämna frå­ och 5. Från det värdet dras 1 poäng. Fyller användaren i 4 så drar man 4-1 och får 3 som resultat. • Varannan fråga är ett negativt uttalande, det är de jämna frå­ gorna 2, 4, 6, 8 och 10. Användaren fyller i ett värde mellan 1 och 5. Fyller användaren i 4 så drar man 5-4 och får 1 som re­ sultat. • Varje fråga får poäng mellan 0 -4 efter ovanstående uträkning. Poängen adderas och multipliceras med 2,5. Det slutliga resul­ tatet hamnar mellan 0 och 100. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3105-15 I JÖNKÖPING Frågorna är följande: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Jag tycker att startsidan för intranätet är logiskt uppbyggd. Jag tror jag kommer ha svårt att använda intranätet. Jag tycker intranätet verkar enkelt att använda. Jag tycker intranätet är onödigt komplext. Jag tycker intranätet verkar väl genomtänkt. Jag tror jag skulle ha svårt att använda alla funktioner i intranä­ tet. Jag tycker intranätet har ett utseende som gör att jag vill an­ vända det. Jag tror jag skulle ha svårt att se intranätet som ett verktyg för mig i mitt arbete. Jag ser vilken nytta jag skulle ha av intranätet i mitt arbete. Jag tror jag behöver sitta en stund med intranätet för att förstå hur jag ska använda det. Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Tre leverantörer har lämnat anbud, varav samtliga ansetts kvalificerade. Vid anbudsutvärderingen har anbudet från Bouvet Stockholm AB (Bouvet) kommit på första plats med totaltpoängen 93,98. På andra kom anbudet från Soleil IT Sweden AB (Soleil) med totalpoängen 93,69. Slutligen på tredje plats kom anbudet från bolaget med totalpoängen 85,86. Avgörande för utfallet var bedömningen av underkriteriet Resultat från användbarhets­ test enligt SUS-systemägare (48 procent), där Bouvets anbud fick 97,50 poäng, Soleils anbud fick 92,00 poäng och bolagets anbud fick 67,50 poäng. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om Kommunen anser att ansökan ska avslås. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Inledning Bolagets invändningar gäller tilldelningskriteriet användbarhetstest som haft avgörande betydelse för anbudsprövningens utgång. Vid bedömningen av tilldelningskriteriet användbarhetstest var 21 personer närvarande i en hörsal. Dessa personer fick under den timme presentationen pågick betyg­ sätta leverantörernas prototyper. Den vinnande anbudsgivaren hade vid sin presentation enbart s.k. wireframes att demonstrera och således inte någon lösning som kan visa funktionalitet eller några färgskalor m.m. Bolaget kunde vid sin presentation visa en fullt fungerande version 1.0, med undan­ tag för specifika utvecklingsdelar som innefattas i projektet. Vid anbudsvisningen fick kommunens representanter inte möjlighet att själva testa produkten. De fick endast se den på håll vid en muntlig presen­ tation. Vidare ställdes det inte krav på att leverantörerna skulle bygga en fullt fungerande prototyp; det var tillräckligt med bilder och skisser. Detta bör anses göra det än mer komplicerat för oerfarna referenspersoner att ge ett korrekt utlåtande. Det kan inte ha stått helt klart för någon av referens­ personerna hur de presenterade prototyperna egentligen fungerade. Brister iförfrågningsunderlaget Kommunen har i denna del valt en utvärderingsmodell som öppnar för tyckanden med ett stort inslag av subjektivitet och godtyckliga bedöm­ ningar. Av förfrågningsunderlaget har det inte gått att utläsa hur utvärde­ ringen skulle gå till. Angående anbudsvisningen angavs endast att lös­ ningsförslaget skulle innehålla "samtliga ska-krav, samt eventuella bör­ krav". Det fanns inte några specifika scenarion som skulle testas. Det sak­ nades även tydliga och relevanta variabler att jämföra respektive leveran- 3105-15 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3105-15 I JÖNKÖPING törs lösningsförslag mot. Vad respektive leverantörs prototyp ska uppnå för att betygsättaren ska markera viss punkt på skalan från "Håller absolut inte med påståendet" till "Håller absolut med påståendet" har inte definierats. Istället har varit upp till varje betygsättare att göra en bedömning utifrån sin egen ime bild. Konsekvensen av detta är att det varit särskilt svårt för leverantörerna att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse. Inte heller av den utvärderingsrapport som bifogats tilldelningsbeslutet framgår varför viss leverantör har tilldelats visst betyg för ett visst krite­ rium eller underkriterium. Vid bedömningen bör även beaktas att ett av syftena med öppenhetsprincipen är att det ska finnas möjlighet att i efter­ hand kontrollera att en upphandling har gått rätt till. Detta har inte uppnåtts i förevarande upphandling. Kommunen Inledning Användbarhetstestet genomfördes av ett tjugotal representanter från sju av kommunens åtta förvaltningar. Representanternas sammanvägda bedöm­ ning från SUS-utvärderingen är vad som utvärderats. Det har under hela anbudstiden framgått för leverantörerna hur utvärderingen skulle gå till. Det är korrekt att kommunens representanter inte har någon erfarenhet eller kunskap om intranäten som testades. Detta var också kommunens avsikt eftersom intranätet ska tas i bruk i det dagliga arbetet av diverse medarbe­ tare. Representanterna bedömde vad de ansåg om ett lösningsförslag för intranätet, varför representanternas erfarenhet eller kunskap inte tillmäts någon egentlig betydelse i det här fallet. Brister iförfrågningsunderlaget Bedömning av användbarhet är i sig, precis som bolaget hävdar, en subjek­ tiv bedömning. Den subjektiva bedömningen är dock ytterst relevant i 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3105-15 I JÖNKÖPING sammanhanget då det aktuella systemet (kommunens intranät) ska använ­ das av i princip samtliga anställda i kommunen. Användbarheten är därför avgörande för att upphandlingens ändamål ska kunna uppnås. SUS-skalan ger inte ett betyg av typ "MVG", "VG" eller dylikt utan grun­ dar sig istället på den enskilda individens uppfattning och tyckande om ett visst uttalande. Skalan sträcker sig från "Håller absolut inte med påståen­ det" till "Håller absolut med påståendet". Svaren på uttalandena får sedan ett värde från O -4 efter en uträkningsnyckel. Den sammanvägda bedöm­ ningen från samtliga testpersoners SUS-utvärdering var det som utvärdera­ des. Samtliga SUS-frågor fanns med i förfrågningsunderlaget och var där­ med kända för bolaget innan själva anbudsvisningen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3105-15 och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt på grundval av det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska grunda sig på olika kriterier som ska fastställas under iakttagande av kraven i LOU, tolkad i enlighet med bakomliggande direktiv och EU-domstolens praxis. Relevanta bestämmel­ ser i LOU (se 15 kap. 16 § LOU och 12 kap. 1 § LOU) innehåller, vilket framgår av uttrycket "till exempel" en icke uttömmande uppräkning av möjliga kriterier. Tilldelningskriterierna kan i princip vara kvalitativa och inte enbart ekonomiska. De kan bl.a. grunda sig på miljöegenskaper. De upphandlande myndigheterna kan även välja tilldelningskriterier som grundas på sociala hänsynstaganden. Dessa kan avse användarna eller för­ månstagarna till de byggentreprenader, varor eller tjänster som är föremål för upphandlingen, men även andra personer. Vidare krävs att tilldelnings­ kriterierna ska vara kopplade till föremålet för upphandlingen. Tilldel­ ningskriterierna måste nämligen göra det möjligt att utvärdera varje anbuds prestanda i förhållande till föremålet för upphandlingen, enligt definitionen i de tekniska specifikationerna, samt att utvärdera förhållandet mellan kva­ litet och pris i varje anbud. Det "ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet" är det anbud "som har det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris". Därut­ över krävs enligt principerna om öppenhet, icke-diskriminering och lika­ behandling att de tilldelningskriterier som väljs är objektiva kriterier som säkerställer att anbuden bedöms objektivt och således i verklig konkurrens med varandra. Skulle den upphandlande myndigheten ges en obegränsad valfrihet skulle detta inte ske. Enligt principerna om öppenhet, icke­ diskriminering och likabehandling krävs även att den upphandlande myn­ digheten under upphandlingens samtliga skeden säkerställer iakttagandet av såväl principen om likabehandling av potentiella anbudsgivare som principen om öppenhet vad gäller tilldelningskriterierna, och att dessa kri- I JÖNKÖPING 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3105-15 terier formuleras på ett sådant sätt att samtliga rimligt upplysta och normalt aktsamma anbudsgivare kan få kännedom om den exakta innebörden av tilldelningskriterierna och således kunna tolka dem på samma sätt Gfr EU­ domstolens dom i målet C-368/10, Dutch Coffee, med där gjorda hänvis­ ningar). Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Frågan i målet är om kommunens tilldelningskriterium användbarhetstest uppfyller ovan redovisade krav avseende tilldelningskriterier som syftar till att utse det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Användbarhet i den mening som är aktuell i förevarande upphandling är i sig godtagbart som ett kvalitativt kriterium kopplat till föremålet för upp­ handlingen. Fråga är därefter om kommunens krav är utformat på ett så­ dant sätt att även övriga krav uppfylls. Bedömning och poängsättning måste ske utifrån objektiva grunder. Detta innebär inte att bedömningen måste vara fri från subjektiva inslag. Det krävs inte heller att leverantörerna med ledning av förfrågningsunderlaget ska kunna göra en exakt beräkning i förväg av vilken poäng de kommer att tilldelas, eller ens att en sådan exakt beräkning kan göras i efterhand. Där­ emot krävs att det av förfrågningsunderlaget framgår vilka objektiva om­ ständigheter som beaktas vid bedömningen och hur dessa omständigheter påverkar poängsättningen. Med andra ord bör det väsentligen framgå vad I JÖNKÖPING 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3105-15 som är utgångspunkten vid bedömningen, vilka omständigheter som på­ verkar bedömningen i höjande respektive sänkande riktning, samt vad som utmärker bästa tänkbara utfall (det som ger högsta poäng eller betyg). Vid utvärderingen har det varit klart att betygsättningen skulle ske utifrån en ca en timme lång presentation av respektive leverantörs lösningsförslag där åhörarna skulle sätta betyg enligt ett på förhand givet formulär. Hur de ifyllda formulären skulle användas vid beräkning av poäng fanns också beskrivet. Däremot fanns det inga tydliga föreskrifter om vilka konkreta moment som skulle ingå i presentationen. Det finns inte heller någon be­ skrivning av vad som utmärker ett bra respektive mindre bra lösningsför­ slag. Bedömningen sker således inte efter prövning enligt en på förhand beskriven metod. Istället ger förfrågningsunderlaget vid handen att det som ska läggas till grund för bedömningen är vad de representanter från kom­ munen som deltar vid anbudsvisningen får för spontant intryck av om det föreslagna intranätet ger verkar vara begripligt, lätt att använda och till nytta i det dagliga arbetet. Vilka omständigheter som avgör om kommu­ nens representanter ger ett högt eller lågt betyg framgår inte. Mot bakgrund av det ovan sagda finner förvaltningsrätten att det är oklart såväl vilka objektiva omständigheter som ska beaktas som hur dessa om­ ständigheter påverkar poängsättningen. Kommunens tilldelningskriterium användbarhetstest uppfyller därför inte kravet på att vara utformat som ett objektivt kriterium som säkerställer att anbuden bedöms objektivt och så­ ledesiverkligkonkurrensmedvarandra. Förfrågningsunderlagetsföre­ skrifter avseende användbarhetstest är inte heller utformade på ett sätt som säkerställer iakttagandet, av såväl principen om likabehandling av potenti­ ella anbudsgivare som principen om öppenhet vad gäller tilldelningskrite­ riema, under upphandlingens samtliga skeden. Kommunen har således brutit mot LOU genom att uppställa ett tilldelningskriterium som inte upp­ fyller de krav som följer av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § I JÖNKÖPING 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3105-15 I JÖNKÖPING LOU. Det uppställda tilldelningskriteriet har varit de högst viktade av de uppställda tilldelningskriteriema och har varit avgörande för utfallet av den genomförda anbudsutvärderingen. Det uppställda tilldelningskriteriet kan därmed ha påverkat anbudsprövningens utgång till bolagets nackdel. Bolaget har således i enlighet med den ovan gjorda bedömningen förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU och att detta medfört att bo­ laget lider eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Felet i upp­ handlingen är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande fas. Rättelse är därför inte en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns således skäl att förordna att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Susanne Karlberg Föredragande har varit Ulf Nordberg. . : \\ . -'\· \)(·.-.t ;,, .HUR MAhtÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND , _·Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut · •· ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 1• RES S )'};�l iw . ;PSVE IG DOM TOLAR