21. JUL. 2016 12:46 Forvaltningsrallen GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avd.3 SÖKANDE NR. 4129 Mål nr 4136-16 S. 2/8 Sida 1 (6) Ottosson & Wob;-ath Byggkonsult AB, 556283-2872 Bredgatan 1 302 45 Halmstad MOTPART Falkenbergs kommun Nygatan 34 311 80 Falkenberg Ombud: Kommunjurist Lina Weetman c/o Falkenbergs kommun SAKEN Avd Dnr KSnr 2015 -07- 2 7.., Aktbil DOM 2016-07-21 Meddelad i Göteborg Öve:r:prövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltnings:rätten avslår ansökan, Dok.ld 419260 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 ?0 00 031 � 711 7& 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.donistol.se Expeditionstid :roåndag - fredag 08:00-16:00 1 KONKURRENSVERKET Forva1tningsratten GBG NR. 4129 S. 3/8 21. JUL. 2016 12:46 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida2 4136-16 I GÖTEBORG 2016-07-21 BAKGRUND Falkenbergs kommun genomför en upphandling enligt LOU - öppet förfarande - av tekniska konsulttjanster inom rubriceringen "Projektering hus'\ dnr KS2015-321. Avsikten ar att upphandla ramavtal för löpande uppdrag gällande mindre och medelstora projekt. Ramavtal ska ingås med de företag som lämnat de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden inom sex olika. kategorier, med maximalt fyra avtalsparter per kategori. Kontrakt med ramavtalet som grund ska tilldelas efter avrop till leverantörerna i rangordning. Enligt tilldelningsbeslut den 12 april2016 för kategorin husbyggnadskonstruktion har Falkenbergs kommun beslutat att ingå ramavtal med fyra leverantörer. SF Byggkonsult AB har rangordnats som nr 1 och Ottoson & Wolrath Byggkonsult AB har rangordnats som nr 2. YRKANDEN M.M. Ottoson & Wolrath Byggkonsult AB (OWB) yrkar att fdrvaltningsrätten ska ingripa mot upphandlingen med stöd av LOU. OWB anser att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att OWB ska· rangordnas som nr 1 i upphandlingen och anftir i huvudsak följande. SF Byggkonsult AB (SFB) har lämnat felaktiga uppgifter och deras anbud borde därfor ha strukits från tilldelningsbeslutet. I SFB:s anbud ar Magnus Forssberg under punkten 7.2.1 upptagen som. konsult och han har vid anbudsutvärderingen under punkten 7.2.2 tilldelats tre nivåpoäng. Han ska dock strykas i utvärderingen eftersom han sedan årsskiftet, d.v.s. inom anbudstiden, är pensionär på heltid och dätfor inte längre arbetar i företaget. Om kommunen blev uppmärksammad på att Magnus Forssberg inte längre arbetade för SFB är det klart att oriktig uppgift föreligger. SFB har även under punkten 7.2.4 i anbudet uppgett två namn, Sven-Erik Larsson och 21.JUL.2016 12:46 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG NR. 4129 S. 4/8 Forvaltningsratten GBG DOM 2016�07-21 Sida3 4136-16 Niklas Grip, trots att det i förfrågningsunderlaget framgår att endast ett namn per fält anges. Falkenbergs kommun bestrider OWB:s yrkande. Kommunen anser att den rätteligen har tilldelat SFB kontrakt i upphandlingen och anför i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget under punkten 7.1.3 framgår att anbudsgivaren. till sitt anbud, ska bifoga en lista där samtliga personer som står till avtalets förfogande ska anges. SFB har, i enlighet med förfrågningsunderlaget, bifogat en sådan lista. SFB har i sitt anbud även godkänt och accepterat samtliga krav och avta1svillkor, vilket innefattar kravet på att de listade personerna ska stå till avtalets förfogande. Kommunen har inte haft någon anledning att ifrågasätta huruvida Magnus Forssberg står till avtalets forfogande och det ankommer inte heller på en upphandlande enhet att kontrollera om uppgifter i anbud är riktiga så länge det inte föreligger misstanke om oriktiga uppgifter i anbudet. Under punkten 7.2.4 kan en anbudsgivare erhålla utvärderingspoäng :for de offererade personernas yrkeserfarenhet. Som OWB anför i sin ansi.ikan anges i förfrågningsunderlaget att "Endast ett namn per fält anges". Instruktionen rör utvärdering och det är därför inte fråga om ett obligatoriskt krav. Avsikten med meningen är att den ska fungera som instruktion till · anbudsgivama om att det är tillräckligt att endast ange ett namn) vilket beror på att det endast är en persorts erfarenhet som utvär:deras. För det fall en anbudsgi:vare t.ex. inte anger något namn alls skulle det leda till utebliven utvärderingspoäng, inte uteslutning. SFB har i sitt anbud angett två personer. Kommunen har vid utvärderingen enbart utvärderat den forst angivna personen, Sven-Erik Larsson. Någon hänsyn har inte tagits till person nummer två. Kommunen anser dämied att den har förfarit korrekt och i enlighet med de upphandlingsrättsliga principerna. 21.JUL.2016 12:47 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida4 4136-16 Forvaltningsratten GBG I GÖTEBORG SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE 2016-07�21 Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om omsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas :först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrtittens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Gfr RÅ 2009 ref. 69). Av ftjrfrågningsundeda.get "Wl.der punkten 7.2.1 framgår att Falkenbergs korn.mun har ställt som obligatoriskt krav att anbudsgivarna ska ange tre konsulter som ingår i utv�deringen på konsultområdet husbyggnads­ konstruktion. Av SFB:s anbud framgår att foretaget som tredje konsult har angett Magnus Forssberg. OWB har i denna del hänvisat till en notis under fliken nyheter på SFB:s hemsida, där det via en länk till en artikel i Hallands Affiirer står att läsa att Magnus Forssberg sedan årsskiftet är heltidsu pensionär. 21.JUL.2016 12:47 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2016-07-21 Sida 5 4136-16 Forvaltningsratlen GBG NR. 4129 S. 6/8 Den upphandlande enheten har att förhålla sig till de principer som LOU bärs upp av, däribland principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet. Av principen om likabehandling faljer enligt förva.ltningsrättens mening att den upphandlande enheten behöver kontrollera samtliga anbudsgivare på ert likvärdigt sätt. Om en uppgift hos en anbudsgivare ska kontrolleras behöver samma kontroll utföras p å resterande anbudsgivare. På ett likartat sätt behöver urvalet av uppgifter som ska kontrolleras genomforas med beaktande av principerna om likabehandling och öppenhet. Enligt förvaltningsrättens mening är ett krav på kontroll av samtliga uppgifter från samtliga anbudsgivare uteslutet. I linje med detta hävs, for att inlämnade felaktiga uppgifter ska leda till att en domstol ska besluta om rättelse av en upphandling� att det har förelegat omständigheter som borde ha .föranlett den upphandlande enheten att nfu:mare kontrollera de uppgifter som har lämnats in. Det är OWB som ska visa att det förelegat sådana omständigheter. Av SFB:s anbud under punkterna 7.1.2 och 7.1 .3 framgår att företaget har intygat att samtliga konsulter som har angetts i anbudet står till företagets förfogande och att de har den erfarenhet som efterfrågas. Det innebär att grund för avtalsbrott föreligger om SFB inte uppfyller dessa krav-. Enligt förvaltningsrättens mening get de omständigheter som harpresenterats i målet inte stöd för att notisen på SFB:s hemsida: om Magnus Forssbergs pensionering har medfört att Falkenbergs kommun borde ha insett att de inlämnade uppgiftema kan ha varit felaktiga. Mot bakgrund av detta kan förvaltningsrätten inte se att Falkenbergs kommun varit skyldig att utreda om de konsulter som SFB bar angett fortfarande arbetar i företaget. Utifrån de omständigheter som OWB framllir som grund fö r sin talan och den bevisning som bolaget hänvisar till, är det därmed inte visat att kommunen, genom att låta. SFB :s anbud gå vidare till utvärdering) har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. 21.JUL.2016 12:47 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG NR.4129 S. 7/8 Sida 6 DOM 4136-16 20 1 6-07-21 Forvaltningsratten GBG Punkt 7.2.4. i för:frågningswiderlaget utgör en utvärderingskriterie1 vilket medilir att felaktigt ifyllda uppgifter inte kan innebära att anbudsgivaren ska uteslutas från utvärderingen; konsekvensen kan endast bli att anbudsgivaren ges noll poäng under den punkten vid utvärderingen. I förfrågnings­ underlaget står att läsa art ''endast ett nWl1I;l anges". Den innebörd som kommunen menar att skrivningen ger uttryck för är enligt förvaltningsrätten inte sj älvklar. Skrivningen kan också innebära ett krav som medför att ett anbud dät fler än en person har angivits inte kornm..er att utvärderas. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att ett för.frågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, d.v.s. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. I avgörandet uttalas vidare att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för nar. Förvaltningsrätten kan förvisso konstatera att forfrågningsunderlaget i den nu aktuella delen inte är optimalti men mot bakgrund av vad som ovan har uttalats bör, enligt förvaltningsrättens mening1 forfrågningsunderlaget godtas varför OWB:s ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) I Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien David Jivegård. .., 21. JUL. 2016 12:47 Forvaltningsratten GBG HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga för%.ltxw:i.gsrättcns beslut ska sk.dva till Kll:i:orn0roitten i Gött:botg. Sktivelscn ska dock sldc:kas elle,: läw,na.s till :fcii:valtniogsrätte:o.. ÖV�detska.hakommitintill fö.waltningsrä.ttcn iaom tre vecJtor fmn den