FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ 2016-04-19 Mål nr 12625-15 Sida 1 (16) Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Be My Compensation Management AB, 556963-9262 Box 3232 103 64 Stockholm Ombud: advokaten Johan Linder Säverman Wistrand Advokatbyrå Box 7543 103 93 Stockholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ankomstdatum 2016-04-19 Förvaltningsrätten bifaller Be My Compensation Management AB:s an­ sökan om ingripande enligt LOU och förordnar att Region Skånes upp­ handling av förmånsportal ska göras om. Dok.Id 305562 Postadress Box 4522 203 20 Mahnö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fina@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12625-15 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Region Skåne genomför en upphandling av en förmånsportal. Upphandling­ en genomförs i enlighet med reglerna om öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut daterat den 11 november 2015 har Benify AB till­ delats kontraktet. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Be My Compensation Management AB (Be My Compensation) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Be My Compensation anför bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts i strid med den grundläggande principen om likabehandling. Principen har trätts för när genom att anbudslämnama inte har getts samma förutsättningar att lämna anbud. En av anbudslämnarna Benify AB (Benify) har fått en avgörande fördel då bolaget har genomfört en förstudie vilken har lagts till grund för upphandlingen. Genom förstudien har Benify presenterat en färdig lösning för förmånsp011alen som nu ska upphandlas. Benify har således haft dubbla funktioner i upphandlingen. En­ ligt rättspraxis (se Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål nr6986-09) har det i dessa situationer ansetts råda en presumtion för att den dubbla medverkan har medfört en otillbörlig konkmTensfördel och snedvridning av konkurrensen. Det ankommer därför på den upphandlande myndigheten att styrka att principen om likabehandling inte åsidosatts. Såvitt framgår av tillgängliga handlingar har Region Skåne inte på något sätt kontrollerat eller gjmt någon bedömning av i vad mån Benify - med upprätthållande av lika­ behandlingsprincipen - kan tillåtas att lämna anbud i upphandlingen. Reg­ ion Skåne kan därför inte anses ha brntit presumtionen att konkurrensen har snedvridits. Det finns redan på denna grunden anledning för förvaltnings­ rätten att vidta åtgärd i upphandlingen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12625-15 IMALMÖ Avdelning I För det fall förvaltningsrätten bedömer att det inte råder en presumtion för att konkunensen har snedvridits, framgår det att Benify faktiskt har fått en otillbörlig konkurrensfördel genom sin dubbla medverkan i upphandlingen. Skäl för detta är följande. Redan den omständigheten att Benify - men inte övriga anbudsgivare - har haft inblick i och tillgång till materialet i förstudien utgör en konkurrens­ fördel för Benify. Benify har känt till att den nu aktuella upphandlingen ut­ gör en fortsättning på det arbete som redan inletts. Benify har därmed kunnat anpassa sitt anbud för att på lämpligt sätt stämma överens med Region Skånes önskemål. I de övergripande kraven enligt kravspecifikationen, punkten1.6 finns ett krav på att anbudsgivare ska lämna tre kommunala eller landstings­ kommunala kundreferenser Guridiskt separerade med direkta leveransavtal med anbudsgivaren) vilka är i drift. I de övergripande kraven enligt krav­ specifikationen, punkten 1.7 finns vidare ett krav på att anbudsgivare ska lämna en kundreferens vilken har minst IO000 medarbetare i produktion. Båda dessa krav utestänger alla andra leverantörer än Benify från att lämna anbud i upphandlingen. Kraven snedvrider konkunensen och står i strid med proportionalitets- och likabehandlingsprincipen. Det kan även noteras att anbudsgivare enligt punkten 2.8 i de administrativa föreskrifterna ska lämna en beskrivning av sin erfarenhet avseende till­ handahållandet av upphandlingsobjekt samt intyga sin tekniska fö1måga och kapacitet att utföra uppdraget. Dessa krav är Region Skåne skyldiga att ut­ värdera. Redan med hänsyn härtill är det inte proportionerligt att dessutom ställakravpåreferenserpådetsättsomskett. Kundreferenseravdethär Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12625-15 Avdelning 1 I MALMÖ slaget är inte av relevans för att Region Skåne ska kunna genomföra en ändamålsenlig upphandling. Det kan i övrigt noteras att avtal kommer att teclrnas med enbrut en leveran­ tör och att avtalstiden är mycket lång (fem år med rätt för Region Skåne att förlänga i upp till fem år). Med hänsyn till den snabba tekniska utvecklingen på 01m·ådet med alternativa affärsmodeller är en så lång avtalstid orimlig. Enligt Be My Compensations erfarenhet möter Benifys erbjudande och affärsmodell inte moderna krav avseende effektivisering och kostnads­ besparingar. Detta styrker att förfrågningsunderlaget är vinklat för att gynna Benify. Be My Compensation har inte kunnat lämna anbud i upphandlingen. I vart fall inte ett konkmTenskraftigt sådant. Bolaget riskerar därmed att lida skada på grund av Region Skånes agerande. Region Skåne bestrider bifall till Be My Compensations ansökan om över­ prövning och anför bl.a. följande. Bolaget har bl.a. påstått att Benify genomfört en förstudie för Region Skånes räkning genom vilken Benify presenterat en färdig lösning för den förmånsportal som nu upphandlas. Detta är direkt felaktigt. Det uppdrag som bolaget hänvisar till avslutades mer än ett år im1an Region Skåne över­ huvudtaget inledde arbetet med den nu aktuella upphandlingen och mer än två år innan annonseringen av upphandlingsunderlaget. Uppdraget har inget samband med nu aktuell upphandling. Under 2013 pågick ett arbete som syftade till att styrka Region Skånes arbetsgivarvarumärke. Arbetet beskrivs i Personal- och arbetsgivarutskottets beslut, vilket fastställdes av region­ styrelsen den 10 juni 2013. Av beslutet framgår att det, som en mindre del, ingick att analysera vad som motiverar och attraherar medarbetare till Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12625-15 IMALMÖ Avdelning 1 Region Skåne. Såväl interna som externa aktörer engagerades i arbetet med handlingsplanen. En sådan aktör var Benify, som under perioden augusti till oktober 2013, således hade ett mindre uppdrag i arbetet att stärka Region Skånes arbetsgivarvarumärke. I det kamman-ättsavgörande som bolaget hänvisar till hade en konsult först anlitats med uppdraget att upprätta handlingar innehållande de krav som gällde i upphandlingen för att därefter också delta i densamma såsom an­ budsgivare. I skarp kontrast härtill kan konstateras att det arbete som Benify genomförde under 2013 inte på något sätt har inneburit att Benify deltagit i framtagande av det nu aktuella upphandlingsunderlaget. Den nu aktuella upphandlingen påbörjades i november 2014, vilket framgår av bifogade minnesanteckningar från Koncernledningens samma.träde den 24 november 2014 punkten 2.6. I mars 2015 inleddes arbetet med att inför upphandlingen undersöka den aktuella marknaden. Detta resulterade i att Region Skåne kunde identifiera flera möjliga anbudsgivare i upphandlingen. Under perioden därefter från april till dess annonseringen genomfördes hös­ ten 2015, utarbetades förfrågningsunderlaget med bl.a. framtagande av de krav som skulle gälla i upphandlingen. I punkten 1. 6, Referenser anges följande. Anbudsgivare ska lämna tre kommunala eller landstingskommunala kundreferenser Quridiskt separerade med direkta leveransavtal med anbudsgivaren) vilka är i drift. I punkten 1. 7 Referenser anges följande. Anbudsgivare ska lämna en kundreferens vilken har minst 10 000 medarbetare i produktion. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12625-15 I MALMÖ Avdelning 1 Bolaget har gjort gällande att ovan angivna krav snedvrider konkun-ensen samt strider mot proportionalitets- och likabehandlingsprincipen. Region Skåne kan för sin del konstatera att Region Skåne är en komplex organisation med ett stort antal anställda (Skånes största arbetsgivare). De över 32 000 anställda ska genom den upphandlade tjänsten kunna erbjudas ett mångfacetterat utbud av tjänster - allt inom ramen för respektive med­ arbetares förmåner enligt anställnings- och kollektivavtal. Medarbetama arbetar bl.a. med de samhällsviktiga uppdragen att tillhandahålla hälso- och sjukvård och kollektivtrafik, men Region Skånes sammantagna verksamhet innefattar en mängd olika uppdrag - allt från biblioteksverksamhet till att bedriva näringslivsutveckling. Verksamheten i en organisation av denna omfattning kan inte avstannas i avvaktan på utprovning och inkörning av systemstöd under utveckling. Region Skåne har därför sett sig nödgad att upphandla förmånsportal av aktörer vilka har god erfarenhet av att leverera denna tjänst till motsvarande stora och komplexa organisationer. I den upp­ handlande förmånsportalen ska medarbetaren kunna se sin totala kompen­ sation för utfö11 arbete genom att förmånsportalen redovisar värdet för t.ex. lön, förmåner, anställningsvillkor och pensioner. Det är skillnad mellan kommunal och annan verksanihet och det är därför av vikt att den leverantör med vilken avtal tecknas har god erfarenhet och kunskap av och förstår den komplexitet i avtal och anställningar som finns specifikt i detta slags organisationer. Inom Region Skåne uppgår för närvarande antalet arbets­ tidsavtal till 87 stycken och kollektivavtal till ett trettiotal. Det sagda inne­ bär att det är helt nödvändigt att i upphandlingen ställa höga krav på erfa­ renhet av att tillhandahålla aktuella tjänster såväl till allmänt sett stora upp­ dragsgivare som till uppdragsgivare vilka uppvisar en motsvarande hög grad av komplexitet med anställda inom berörda områden. Det sistnämnda inne­ bär att en leverantör måste ha god erfarenhet av att erbjuda tjänster till kommunal eller landstingskommunal verksanihet. Be My Compensation invänder bl.a. följande. Sida7 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 12625-1 5 IMALMÖ Avdelning 1 Region Skåne vitsordar att Benify innan upphandlingen har haft ett uppdrag för regionen och därvid utfört arbete med att stärka Region Skånes arbets­ givarmärke inom ramen för en handlingsplan som bl.a. gick ut på att analy­ sera vad som motiverar och attraherar medarbetare i Region Skåne. Syftet med upphandlingen av aktuell fönnånsp01ial är enligt förfrågningsunderlag punkten1 1. just att öka Region Skånes attraktivitet som arbetsgivare genom att ge medarbetaren tillgång till nya förmåner och bättre service. Det är mot denna bakgrnnd ägnat att förvåna att Region Skåne inte bifogar någon ut­ redning till sitt svar som belyser arten och omfattningen av det uppdrag som Benify haft och resultatet därav. Regionens påståenden om att uppdraget varit av mindre omfattning och saknat samband med upphandlingen är helt obestyrkta. Det kan konstateras att regionen utan närmare förklaring valt att inte bifoga några upplysningar om Benifys tidigare uppdrag. Region Skåne har bl.a. gj o1i gällande att Benifys tidigare uppdrag i nte har något samband med nu aktuell upphandling. Be My Compensation får med anledning av detta åberopa dels -bifogade fakturor från Benify till Region Skåne, dels bifogade dokument angående Översyn av riktlinjer och nivåer för frisvårdsbidrag för medarbetare i Region Skåne. Fakturan har faktura­ datum den 10 december 20 14 och åberopas till styrkande av att Benify i omedelbar anslutning till att upphandlingen påböijades avslutat och fakturerat uppdrag inom regionen. Den bifogade översynsrapporten ingår i förberedelserna av upphandlingen av medarbetarservice, dvs. förmåns­ portalen, och avser friskvårdsbidrag. Friskvård utgör normalt cirka60 till 80 procent av innehållet i en fö1månspo1ial och har en avgörande betydelse. Det framgår på flera ställen i rapporten att Region Skåne har erhållit in­ formation från Benify. Rapp01ien åberopas till styrk.ande av att Benify har deltagit i förberedelserna av upphandlingen och bistått Region Skåne med rådgivning i detta avseende. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 2625-15 Avdelning 1 I MALMÖ Benifys verksamhet avser utveckling av personaladministrativa system och förmedling av tjänster kring löner och förmåner med bifirman Flexpay för den del av verksamheten som avser tillhandahållande av fö1månsp01talen och HR-system. Benifys verksamhet överensstämmer således med syftet för upphandlingen. Enligt uppgifter som var tillgängliga på Benifys webplats så sent som sommaren 2015 bistår Benify arbetsgivare på följande sätt. I en workshop kartläggs och utvärderas era nuvarande förmåner, leverantörer, sy­ stem, processer och kostnader. Vi kan vid behov även hjälp er att skapa en effektiv förmånspolicy anpassade till er företagsprofil. Ni får därefter tillgång till ett webb­ gränssnitt som synliggör allt från lön, pension, eventuell vinstdelning och bonus till frisvårdsbidrag. Beni:fy sköter all drift och administration av lösning och förmåner. Till ett fast pi-is med rätt ändringar. Implementeringsprocessen beskrivs därvid enligt följande steg: Förstudie > Uppstart > Verifiering > Lansering > Drift, vidareutveckling. Till styrkande av att hemsidan hade det innehåll som angetts ovan åberopas bifogade vittnesattest. Det kan således konstateras att Benify bistår arbetsgivarna under hela processen från förstudie, via uppstait och implementering etc. till drift och vidareutveckling. Det medför av lätt insedda skäl en mycket betydande konkmrensfördel för en leverantör som på detta sätt deltar genom hela upp­ handlingsprocessen och kan lämna t.ex. förslag på lämpliga krav i för­ frågningsunderlaget, ägnade att leda till kontraktstilldelning. Det framgår vidare av bifogade mötesanteckningai· från ett möte som rör Presentation av en förmånsportal, som bolaget tätt del av, att Flexpay har varit i kontakt med företrädare för Region Skåne, både på central och på lokal nivå. Det framgår vidare att Flexpay deltagit i möte med Region Skåne av konsultativ karaktär då Flexpay hai· mycket stor erfarenhet av att hantera Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 2625-15 Avdelning 1 I MALMÖ och utveckla olika förmånsportaler. Det framgår även att företrädare för Region Skåne lämnat upplysningar om vilka fördelar som regionen ser med en fö1månsportal. Av bifogat mejl framgår att Flexpay fått i uppdrag att genomföra en analys för Region Skåne med syftet att se närmare på hur en förmånsportal skulle hjälpa regionen. Inom ramen för analysen är en rad möten inbokade mellan företrädare för Flexpay och Region Skåne. Till mejlet har Flexpay fogat en presentation, vilken dock Region Skåne i allt väsentligt har sekretessbelagt. Av bifogat mejl från Carina Wirth den 8 september 2014 framgår bl.a. att denna efterfrågar en mall inför en eventuell upphandling. I svar bifogas sådana mallar som enligt Flexpay utgör bra upphandlingsunderlag. Det kan mot ovanstående bakgrund konstateras att Benify har deltagit i förberedelserna av upphandlingen och tillhandahållit rådgivning åt Region Skåne avseende det nu aktuella fö1månssystemet. Det är just i sådana situationer som den upphandlande myndigheten enligt gällande rätt måste vidta lämpliga åtgärder för att se till att konkuITensen inte snedvrids till följd av att den berörda anbudsgivaren deltar. Region Skåne har överhuvudtaget inte tillhandahållit några upplysningar om resultatet av Benifys uppdrag åt regionen eller vilken information som Benify fått ta del av innan upp­ handlingen inleddes. Övriga leverantörer har inte haft tillgång till samma information som Benify haft om exempelvis Region Skånes arbete med att stärka arbetsgivarmärket och vad som motiverar och attraherar medarbetare i Region Skåne. Bevispresumtionen om att Benifys dubbla medverkan i upphandlingen medfört en otillbörlig konkurrensfördel har därmed brutits, varför förvaltningsrätten redan på denna grund ska ingripa i upphandlingen. Be My Compensation har pekat på två konkreta krav i förfrågnings­ underlaget som endast Benify kan uppfylla och som därför av lätt insedda Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12625-15 I MALMÖ Avdelning 1 skäl ger detta företag en otillbörlig konkurrensfördel. Enligt Region Skåne är kraven motiverade då regionen är en "komplex organisation med ett stort antal anställda" och att verksamheten inte kan avstanna i avvaktan på ut­ provning och inkörning av systemstödet. Dessa omständigheter saknar dock helt samband med aktuella referenskrav. Det kan konstateras att föremålet för upphandlingen är en s.k. förmåns­ portal. Detta är en högst specialiserad tjänst och Region Skåne har till för­ frågningsunderlaget fogat en omfattande teknisk kravspecifikation. Som angetts tidigare ska anbudsgivaren dessutom intyga sin tekniska förmåga och kapacitet att utföra uppdraget. Region Skåne är skyldigt att kontrollera alla dessa krav. Mot denna bakgrund är det inte proportionerligt att dess­ utom ställa krav på referenser av det slag som Region Skåne krävt. Kravet på referenser är vare sig lämpligt, effektivt eller nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet eftersom Region Skåne ändå har uppställt en omfattande specialiserad kravkatalog. Det av Region Skåne nu framförda önskemålet om att verksamheten inte kan avstanna i avvaktan på utprovning och inkör­ ning av systemstödet kan överhuvudtaget inte uppnås genom att ställa krav på referenser. Det kan ifrågasättas på vilket sätt en positiv referensperson från en annan kommun kan säkerställa att driften av en specialiserad programvara kan upprätthållas. Funktionalitet och drift kan naturligtvis endast säkerställas genom en kvalitetskontroll av programvaran och inte genom att ringa upp referenspersoner. Referensernas syfte och effekt är endast att konkurrensen uteblir eftersom det bara är Benify som kan upp­ fylla dessa krav. Uppenbarligen har denna effekt uppnåtts eftersom det bara är Benify som inkommit med anbud. Region Skåne tillägger följande. Konsultjäv uppkommer inte så fort en aktör har haft ett tidigare uppdrag åt en upphandlande myndighet. Det är kon-ekt att Benify under augusti till Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12625-15 I MALMÖ Avdelning I oktober 2013 engagerades i Region Skånes vid tillfället pågående arbete med en handlingsplan för att stärka Region Skånes arbetsgivarvarnmärke. Det uppdraget avslutades över ett år innan Region Skåne överhuvudtaget fattade beslut om att inleda arbetet med den nu aktuella upphandlingen och mer än två år innan den aktuella upphandlingen annonserades. Uppdraget till Benify var en liten del i ett övrigt omfattande arbete med att ta fram en handlingsplan. Uppdraget till Benify var att genomföra en övergripande analys/förstudie av Region Skånes förmåner. Benifys analys av Region Skånes förmåner utmynnade i förslag på hur Region Skåne skulle kunna förbättra sitt förmånsutbud. Ett sådant förbättringsförslag var att Region Skåne borde genomföra en annonserad upphandling av förmånsportal. I detta arbete infonnerade Benify även om sin egen förmånsp01ial och om andra organisationers erfarenheter av en sådan förmånspo1ial. De uppgifter som specifikt berörde frågan om eventuell framtida upphandling är sådana som förekommer i allmänna handlingar - dvs. uppgift om andra upp­ handlande myndigheter har genomfört upphandlingar av förmånsp01ialer. Detta slags uppgifter utgör självfallet inte ett deltagande i kravställandet i en upphandling som Region Skåne därefter genomför, och detta därtill först två år senare. Benifys uppdrag avslutades i oktober 2013. Bolagets påstående att Benify deltar i upphandlingsprocessen är därmed direkt felaktig. Region Skåne kan bekräfta att man har influerats av den av Benify genomförda analysen, men endast i så motto att Region Skåne drygt ett år senare valde att fatta ett beslut om att genomföra en upphandling av förmånsportal. Varken företrädare för Benify eller för andra anbudsgivare och/eller potenti­ ella anbudsgivare har alltså haft möjlighet att medverka i arbetet med att ta fram de krav som gäller i denna upphandling. När det gäller den faktura som åberopats av Benify kan konstateras att Benify endast gett in första sidan. På sida två anges fakturaunderlaget och av detta framgår att Benify sålt deltagande i en stegtävling och stegräknare till Region Skåne. Region Skåne kan konstatera att Benify under perioden Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 2625-15 I MALMÖ Avdelning 1 augusti till oktober 2013 har deltagit i arbetet med en handlingsplan för att stärka Region Skånes arbetsgivarvarumärke och vidare att Benify under december 2014 har sålt deltagande i stegtävling och stegräknare till Region Skåne. Några andra uppdrag har Benify inte haft. Det är därmed uppenbmi att Benify inte har deltagit i Region Skånes arbete med att utforma det nu aktuella upphandlingsunderlaget. Be My Compensation tillägger bl.a. följande. Det kan noteras att konsultjäv inte uppkommer endast när en leverantör medverkat till utformandet av själva upphandlingsunderlaget. Som framgår av EU-domstolen dom i de förenade målen C-21/03 och C-34/03, Fabricom, uppkommer konsultjäv när en leverantör haft ansvar för forskning, experiment, analys eller utveckling avseende offentlig upphandling. Av EU:s nya upphandlingsdirektiv (2014/24/EU), artiklarna 40 och 41, framgår att konsultjäv uppkommer om en leverantör biträtt med marknads­ undersökningar eller rådgivning i förberedelserna av upphandlings­ förfarandet. Konsultjäv kan således uppkomma i ett fle1ial olika situationer; inte bara när en leverantör upprättat förfrågningsunderlaget. I det nu före­ varande fallet har Benify biträtt regionen på ett fle11al olika sätt, t.ex. genom en förstudie avseende förmånsportalen och genom förslag på lämpligt för­ frågningsunderlag. Konsultjäv har således uppkommit på flera olika grun­ der. Region Skånes påstående om att man endast influerats av Benifys förstudie genom beslutet att genomföra upphandlingen är av lätt insedda skäl helt okontrollerbart. Region Skåne har ju valt att inte lämna ut en fullständig dokumentation av de presentationer m.m. som Benify har utarbetat. I den mån någon dokumentation överhuvudtaget har lämnats ut har den i allt väsentligt sekretessbelagts. Region Skåne har dock inte lämnat någon för­ klaring till de uppgifter som åberopats av bolaget, som visar att Flex- Sida13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1262 5-15 I MALMÖ Avdelning 1 pay/Benify fått i uppdrag att genomföra en analys för Region Skåne med syftet att se närmare på hur en förmånspmial skulle kunna hjälpa regionen och att Benify - på regionens begäran - lämnat förslag till förfrågnings­ underlag i upphandlingen. På grund härav står det klart att regionens på­ stående om i vad mån man influerats av Benifys förstudier inte stämmer. Den av Regionen åberopade specifikationen till Benifys faktura den 10 de­ cember 20 14 saknar relevans i målet. Fakturan åberopades till styrkande av att Benify i omedelbar anslutning till att upphandlingen påbörj ades avslutat och fakturerat ett uppdrag tm Regionen. Detta förhållande bestrider inte Regionen. I sitt yttrande vitsordar dessutom Regionen att Benify har haft flera andra olika uppdrag för Regionen, inte bara hänförliga till den berörda fakturan. Det är således utrett att Regionen framställt ett flertal felaktiga påståenden i sitt yttrande. Regionen har bl.a. påstått att det var direkt fel­ aktigt att Benify skulle ha genomfö1t en förstudie och att Benify haft ett mindre uppdrag att stärka Region Skånes arbetsgivarvarumärke. Genom den omfattande bevisningen som åberopats är det klarlagt att Benify på ett mycket ingående sätt har biträtt Regionen i flera olika avseenden, inte bara genom en förstudie till upphandlingen och genom att lämna förslag till förfrågningsunderlag, utan även med andra typer av kringtjänster. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Enligt16 kap. 4 och6 § § LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12 625- 15 Avdelning 1 I MALMÖ Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt sam genomföra upphandling­ ar på ett öppet sätt. Förvaltningsrättens bedömning Region Skåne genomför en upphandling av en förmånsp01tal. Av ut­ redningen i målet framgår att den vinnande anbudsgivaren, Benify, för Region Skånes räkning, har genomfört en analys om vad som motiverar och attraherar medarbetare till Region Skåne. Be My Compensation har gj01t gällande att uppdraget i själva verket utgjorde en förstudie till nu aktuell upphandling. Till stöd för sin talan har bolaget bl.a. åberopat mötes­ anteckningar av vilka det framgår att Benifys bifirma, Flexpay, har varit i kontakt med företrädare för Region Skåne angående information om för­ månsp01taler. Vidare har Benify åberopat mailkorrenspondens mellan före­ trädare för Region Skåne och Flexpay, av vilken det framgår att Region Skåne har efterfrågat information om förfrågningsunderlag gällande upp­ handlingar av en fö1månspo1tal. Region Skåne har anfö1t att det aktuella uppdraget avslutades mer än två år innan upphandlingen annonserades och att uppdraget inte hade något samband med nu aktuell upphandling. Upp­ draget innebar, enligt Regionen, att Benify skulle genomföra en över­ gripande analys/förstudie av Region Skånes fö1måner. Analysen utmynnade i ett förslag på hur Region Skåne skulle förbättra sitt förmånsutbud. I detta arbete informerade Benify även om sin egen förmånsportal. Förvaltningsrätten finner att den utredning som förebringats i målet inte kan läggas till grund för bedömningen att Benify deltagit i själva utformningen av förfrågningsunderlaget. Utredningen visar att Benify lämnat info1mation till Region Skåne om sin förmånsportal samt allmän information om för­ frågningsunderlag som rör frågor om val av förfarande. Däremot framgår det inte att Benify lämnat information som rör utformningen av specifika Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12625-15 !MALMÖ Avdelning 1 krav. Förvaltningsrätten finner emelle1tid att de uppgifter som lämnats av såväl Benify som av Region Skåne ger belägg för att Benify deltagit i en förstudie som sedan lett fram till upphandling av en förmånsportal. Rätten bedömer det således visat att Benify i viss mån har deltagit i det för­ beredande arbetet till nu aktuell upphandling. Det är inte möjligt att generellt förbjuda en konsult, som genomfö1t för­ beredande arbete i en upphandling, att delta i denna. Av EU-domstolens praxis framgår bl.a. att en konsult som varit med och tagit fram en krav­ specifikation eller deltagit i annat förberedelsearbete inte kan uteslutas från deltagande i efterföljande anbudsgivning, om det inte kan visas att konsulten har dragit otillbörlig fördel av sitt uppdrag Gfr förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom). Frågor om konsultjäv har även bedömts av förvaltningsdomstolarna. Kammarrätten i Stockholm ansåg i mål nr 6986-09 att bevisbördan går över till den upphandlande myndigheten för att visa att principen om likabehandling inte åsidosatts där omständigheterna är sådana att det finns en presumtion för att en anbudsgivare, vars anbud antagits, har fått en konkun-ensfördel. Enligt kammarrätten var presumtionen i det målet stark för att de dubbla funktionerna inneburit en konkurrensfördel som medfört en snedvridning av konkurrensen. I den i målet aktuella situationen har den vinnande anbudsgivaren deltagit i en förstudie till upphandlingen. Situationen är således inte helt identisk med den i kammarrättens avgörande, där den vinnande leverantörens VD deltagit i utformningen av förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens bedömning finns dock skäl för att även i det förevarande målet upprätthålla presumtionen för konkurrensfördel. Det kan konstateras att Region Skåne inte anfört omständigheter som visar att principen om likabehandling inte åsidosatts. Region Skåne har därmed inte uppfyllt sin bevisbörda för att visa Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12625-15 ! MALMÖ Avdelning 1 att det inte föreligger konsultjäv. Benifys medverkan i förstudien till upp­ handlingen innebär således att Benify på grnnd av konsultjäv haft en fördel som snedvridit konkmTensen. Region Skåne har därmed genom att ut­ värdera Benifys anbud brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Be My Compensation har uppgett att bolaget avstått från att lämna anbud i upphandlingen då bolaget, på grund av Benifys konkurrensfördel, fråntagits möjlighetema att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att det får anses visat att Be My Compensation har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada till följ d av Region Skånes agerande. Med denna utgångspunkt saknas det skäl att pröva vad Be My Compensation i övrigt anfö1t i målet. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det finns grund för in­ gripande enligt LOU. Eftersom någon rättelse inte är möjlig ska upp­ handlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/ I B LOU) Målet har föredragits av Marita Ekdahl. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Tiden för överldagandct för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. 2. 3. 4. 5. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästaY'arclag. För att ett överkl;��de ska kunna tas upp i .. .kammarrättenfof4tas·attprövningstillstånd meddelas. Kamni�i:rätten lämnar prövningstillstånd �m 1 . 2. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. Bilaga i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR N PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av hög1:e rätt, eller skäl att pröva I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslutharlöptut.Ideflestafallfåravtalslutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I 4. det annars finns synnerli vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. överklagandet. ga Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. B ehöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Skrivelsen med överklagande ska innehålla I 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ronv clnmstol.s-c IJI