FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 5178-13 Sida 1 (7) I KARLSTAD 2014-02-26 ( ( MECA SwedenAB, 556356-5612 Stenåldersgatan 27 213 76 Malmö Ombud: Advokat Magnus Nedström Advokatbyrån Sigeman & CoAB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö MOTPART Örebro kommun, Upphandlingsenheten Box 30070 701 35 Örebro SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2014 -02- 2 8 p�;, Avd Ulrika Forsman SÖKANDE Meddelad i Karlstad Dnr KSnr Aktbil ( Förvaltningsrätten avslår MECA SwedenAB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 103733 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5178-13 2014-02- 2 6 ! K A R L S T A D BAKGRUND ( Örebro kommun genomför en ramavtalsupphandling för successiva avrop avseende reservdelar till registreringspliktiga fordon understigande 3,5 ton. Ramavtalet, som reglerar samtliga villkor för leverans av aktuella produk­ ter under avtalstiden, gäller under två år från avtalets ikraftträdande med möjlighet för kommunen att förlänga ytterligare två år. Upphandlingen sker genom öppet förfarande och som tilldelningsgrund gäller det för kommunen ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Örebro kommun har den26 november2013 beslutat anta anbudet från Stackefält Örebro AB. Av tilldelningsbeslutet framgår att fyra anbud kommit in och att endast ett har utvärderats. Anbudet från MECA Sweden AB har inte utvärderats med motiveringen att offererad rabattsats inte är besvarad i enlighet med förfrågningsunderlaget och med hänvisning till punkten 1.18 i förfrågningsunderlaget enligt vilken alternativa anbud inte godtas. Förvaltningsrätten prövar samtidigt tre mål om samma upphandling, där tre företag vilkas anbud förkastats begär överprövning: 5167-13 (Mekonomen Fleet AB), 5178-13 (Meca Sweden AB) och5188- 13 (KG Knutsson AB). PARTERNAS INSTÄLLNING MECA Sweden AB (MECA) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför MECA sammanfatt­ ningsvis följande. I offentlig upphandling gäller att det anbud ska antas som antingen är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller innehåller det lägsta priset. Den aktuella upphandlingen bygger på en mervärdesmodell och får därmed uppfattas avse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kriteriet rabattsats är det högst viktade kriteriet men avser inte att mäta ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5178-13 IKARLSTAD 2014-02-26 ( ( eller järn.fora anbudsgivamas priser på aktuella produkter. Modellen inne­ bär att en högre rabattsats alltid resulterar i högre poäng än en lägre-allde­ les oavsett vilket pris som ska erläggas efter rabatten. Anbud med högre nettopriser på efterfrågade produkter kan följaktligen tilldelas högre poäng för detta kriterium än anbud med lägre nettopriser. Det är således nomi­ nella rabattsatser och inte anbudsgivamas priser som utvärderas och där­ till är de offererade rabattsatserna inte ens nominellt jämförbara mellan anbuden eftersom de avser olika produktsortiment. Föremålet för upphand­ lingen är inte närmare identifierat utan beror på respektive anbudsgivares sortiment. I den mån man kan tala om ett konkurrenstryck på reservdels­ marknaden är detta tryck inte tillräckligt för att skapa en likartad prisbild. De reservdelar som omfattas av upphandlingen prissätts på väsentligt olika sätt av olika leverantörer. Detta gäller också de leverantörer som lämnat anbud i upphandlingen (prisjämförelse per den 25 januari 2014 bifogad som bilaga). Utvärderingsmodellen är inte utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Att tillerkänna dyrare anbud mervärden framför i övrigt likvärdiga anbud är varken rättvist eller ekonomiskt ratio­ nellt. För att få till stånd en relevant utvärdering i syfte att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är det nödvändigt att ta hänsyn till de faktiska priser som tillämpas av berörda leverantörer, vilket kan ske genom en representativ exempelkorg baserad på kommunens vagnpark. Upphandlingsregelverket är med sina principer delvis avsett att stävja metoder av sådant slag som den kommunen använt. Det har genom brister­ na i utvärderingsmodellen inte funnits förutsättningar för en rättvis konkur­ rensutsättning eller anbudsutvärdering. Bristen kan inte korrigeras på annat sätt än genom att upphandlingen görs om. Utvärderingsmodellen har för­ hindrat MECA att avge ett adekvat anbud och dessutom omöjliggjort en rättvis bedömning av inkomna anbud. Om kommunen godtagit differentie­ rade rabattsatser på olika produktkategorier skulle MECA ha vunnit upp­ handlingen. Den av kommunen hävdade bristen i anbudet är direkt hänför­ lig till användandet av rabattsatser som grund för utvärderingen, det vill Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5178-13 2014-02-26 säga den del av utvärderingsmodellen som är oförenlig med LOU. Om kommunen använt sig av en tillåten modell med utvärdering av priser istäl­ let för rabatten i sig hade den aktuella bristen inte förelegat. MECA har under alla omständigheter riskerat att lida skada till följd av kommunens överträdelser mot LOU. Örebro kommun bestrider sökandens yrkande och anför sammanfattnings­ vis följande. Lagen anger inte hur en utvärderingsmodell ska utformas och kommunens inställning är därför att MECA inte har rättsligt stöd för sina invändningar. Eftersom kommunens bilflotta om knappt 600 fordon består av många fabrikat och modeller är det inte effektivt att upphandla en varu­ korg. Det saknas rimlig möjlighet att lista och avgränsa de specifika re­ servdelar som kommer att behövas under avtalsperioden. Eftersom reserv­ delsbranschen är hårt konkurrensutsatt med flera starka aktörer som mark­ nadsför sig mot allmänheten genom väl utvecklade webbshopar har kon­ sumentledet goda förutsättningar att utöva prispress. Det är kommunens avsikt att tillvarata denna konkurrens och det är då även helt möjligt att följa upp och kontrollera att kommunen får rätt pris på varje individuell del. Det stämmer att det inte är priset på den individuella delen som av­ gör vilken anbudsgivare som vinner upphandlingen men det är inte heller intressant. Resonemanget om en homogen prisbild är inte ett som kommu­ nen fört och kommunen anser inte heller att det är relevant för rättsfrågan. Ingen av de gemenskapsrättsliga principerna har blivit åsidosatta. Kommu­ nens utvärderingsmodell är både effektiv för att uppnå målen och propor­ tionerlig. Modellen har beskrivits på ett förutsebart och transparent sätt i förfrågningsunderlaget. I punkten2.1.2 står att rabatt ska lämnas på det konsumentpris som framgår av leverantörens publika webbshop och vidare att mervärde tilldelas med högst 2 000 ·vilket uppnås om rabattsatsen är 60 %. Lägre rabattsatser tilldelar mervärde i redovisad ordning (mervärde inom parentes); 60 % (2 000),5 0 % (15 00), 40 % (1 000), 30 % (400), I KARLSTAD ( ( ( DOM 2014-02-26 20 % (200), 10 % (0). MECA har lämnat anbud med en rabattmatris istället för i enlighet med förfrågningsunderlaget och har således inte ens försökt besvara upphandlingen på sätt som angivits i förfrågningsunderlaget. Ska­ derekvisitet är därför inte uppfyllt. SKÄLEN FÖRA V GÖRANDET Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt · samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Örebro kommun har avstått från att utvärdera MECA:s anbud i upphand­ lingen med hänvisning till punkten 1.18 förfrågningsunderlaget och det förhållandet att MECA lämnat anbud med en rabattmatris (ett antal olika rabattsatser för olika delar av anbudet) istället för att lämna en enda rak rabattsats i enlighet med den utvärderingsmodell som beskrivits i punkten 2.1.2. förfrågningsunderlaget. I punkten 1.18 förfrågningsunderlaget anges att anbud ska lämnas för hela det efterfrågade området och att alternativa anbud inte kommer att utvärde­ ras. I punkten 2.1.2 anges bland annat att rabatt skall lämnas på det konsu- Sida 5 5178-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD '- ( (_ ( _Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5178-13 2014-02-26 mentpris som :framgår av leverantörens publika webbshop. Vidare är ut­ rymme för :fritextsvar lämnat efter texten "Ange offererad rabattsats". Under anbudstiden har Örebro kommun besvarat en publik fråga som be­ handlar svårigheten att avge en rak rabattsats när artikelsortimentet är stort och varje produkt specifikt prissatt. Det lämnade svaret lyder på följande sätt. "Vi eftersträvar en rabattsats för hela sortimentet inom efterfrågat om­ råde. Vår avsikt är att det är den rabattsats som offereras som sedan gäller under avtalsperioden." Det är förvaltningsrättens uppfattning att för:frågningsunderlaget, såväl ensamt som med det förtydligande svar som lämnats under anbudstidens gång, är tillräckligt tydligt utformat vad gäller rabattsats (detta ord angivet i singular), och att ingivande av en rabattmatris istället för en rak rabattsats inte står i överensstämmelse med vad som efterfrågats och eftersträvats. Annat har heller inte :framförts av MECA i dess begäran om överprövning. MECA:s invändning gäller istället att kommunen över huvud taget använt sig av anbudsgivamas rabattsatser för att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, istället för priset på anbudsgivarnas varor. Med hänsyn till vad upphandlingen handlar om, en mängd skiftande pro­ dukter, är det inte helt lätt att konstruera en utvärderingsmodell som på bästa vis leder fram till det ekonomiskt mest fördelaktiga resultatet. För­ valtningsrätten anser att man i detta fall får ge den upphandlande myndig­ heten relativt stor frihet att utforma utvärderingsmodell efter sin erfarenhet och sina önskemål, så länge denna modell inte är diskriminerande eller förefaller klart oduglig för sitt ändamål. Det är möjligt att den av kommu­ nen använda modellen kan slå fel i vissa fall. Förvaltningsrätten anser dock sannolikt att den på det stora hela är ägnad att leda till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. I KARLSTAD ( C ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN !KARLSTAD DOM 2014-02-26 Förvaltningsrätten anser sammantaget inte att MECA visat att kommunen brutit mot LOU genom utformningen av upphandlingen, och då MECA inte uppfyllt ett skall-krav rörande rabattsats har kommunen haft fog för att förkasta MECA:s anbud. Således ska ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur det sker återfinns i Sida 7 5178-13 ( C