FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LULEÅ 2010-12-20 Mål m 2777-lOE D4 Sida 1 (7) Föredraganden: C. Andersson Meddelad i Luleå SÖKANDE I. Samelandsresor AB, 556391-2491 Hermelinsgatan 20, 962 33 Joklanokk Ombud: Robert von Schantz, Luleå Juridiska KB Bryggeriet, V:a Varvsgatan 1, 976 36 Luleå MOTPART Joklanokks kommun, 962 85 Joklanokk SAKEN 2010 -12- 2 1 J Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Joklanokks kommuns upphandling - Full­ serviceleasing Tiänstefordon Socialtjänsten - skall göras om. BAKGRUND Jokkmokks kommun (kommunen) har genomfört en öppen upphandling avseende - fullserviceleasing tjänstefordon socialtjänsten - och i tilldel­ ningsbeskedet den 2 november 2010 meddelat att annan anbudsgivare till­ delats uppdraget. Av tilldelningsbeskedet framgår vidare att tilldelningsbe­ slutet avser position 2 och 3 i förfrågningsunderlaget. Under upphand­ lingsprocessen uppges kommunen enbart ha imiktat sig på 4-hjulsdrivna fordon varför position 1 utgår. Detta anges även gälla för position 4 (for­ don med lastutrymme). Samelandsresor AB har begärt överprövning av upphandlingen samt yrkat om verkställighetsförbud. Dok.Id I0850 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 le. : -� FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM Förvaltningsrätten beslutade den 12 november 2010 att aktuell upphand­ ling inte får avslutas innan förvaltningsrätten beslutat något am1at. YRKA NDEN M.M. Samelandsresor AB Samelandsresor AB yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Bilkompaniets anbud ska uteslutas samt att Samelandsresor AB tilldelas uppdraget. I andra hand yrkar Samelandsresor AB att upphand­ lingen ska göras om. Samelandsresor AB har till stöd för sin talan anfört bl.a. följande. Kom­ munen har genomfört upphandlingen i strid med LOU. Objekten för upp­ handlingen har ändrats under upphandlingens gång utan att Samelandsresor AB informerats om detta. En grundförutsättning är under alla omständighe­ ter att om ändring sker under upphandlingens gång av de objekt som upp­ handlas, dvs. om förutsättningarna för upphandlingen ändras, då ska alla anbudsgivare meddelas om ändringen. Så har inte skett i detta fall. Kommunen har uppgett att leveransens omfattning till viss del kan komma att ändras. En sådan skrivning är över huvudtaget inte möjlig när det är fråga om en öppen upphandling. En sådan skrivning snedvrider konkurren­ sen eftersom större aktörer har mer resurser att anpassa sig till förändringar under upphandlingens gång. De ändringar kommunen har gjort under upp­ handlingens gång får anses ha varit av avsevärd omfattning eftersom unge­ fär hälften av de i förfrågningsunderlaget efterfrågade fordonen föll b01i under upphandlingens gång. I det aktuella tilldelningsbeslutet sägs att kommunen under upphandlingens gång beslutat sig för att enbart inrikta sig på 4-hjulsdrivna fordon. Huruvida de åtta 2-hjulsdrivna fordonen i po­ sition 1 skall ersättas med åtta 4-hjulsdrivna fordon, utöver de nio 4- Sida 2 2777-lOE FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM Sida 3 2777-lOE hjulsdrivna fordonen i position 2, om detta sägs inget i tilldelningsbeslutet. Om kommunens beslut att åtta fordon bortfaller helt och hållet, och sålun­ da inte ersätts av andra fordon, då kan konstateras att den aktuella ändring­ en av objektet för upphandlingen är så väsentlig och av sådan stor omfatt­ ning, att upphandlingen av det skälet skall göras om alldeles oavsett inne­ börden av kommunens reservationer i förfrågningsunderlaget. Kommunen har genom detta förfaringssätt snedvridit konkmTensen och omöjliggjort för Samelandsresor AB att anpassa sitt anbud till olika alter­ nativ - vilka inte var förutsatta i förfrågningsunderlaget. Om Samelandsre­ sor AB haft kännedom om att det endast var fråga om fyrahjulsdrivna for­ don eller att det kunde bli fråga om sådana under upphandlingens gång - hade Samelandsresor AB:s anbud sett annorlunda ut. Samelandsresor AB hade kunnat ge ett lägre anbud då de hade kum1at förhandla på annat sätt med sina fordonsleverantörer och därigenom sannolikt kunna få ett lägre pris. Samelandsresor AB lider eller kan komma att lida skada genom kommu­ nens beslut. Kommunen Kommunen motsätter sig bifall till ansökan om överprövning och bestrider Samelandsresor AB:s samtliga yrkanden samt anför bl.a. följande. Kom­ munen, socialnämnden, anser att tilldelningsbeslutet är konekt i lagmässigt hänseende men kan tänka sig att stärka transparensen för att tillmötesgå Samelandsresor AB:s önskan och genomföra tilldelningsbeslut även avse­ ende 2-hjulsdrivna fordon. Om Samelandsresor AB lider skada eller risk för skada är det så klart beklagligt. Kommunen är dock skyldig att upp­ handla det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet och kan därför inte ta hänsyn till detta. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2777-lOE ILULEÅ I förfrågningsunderlaget har kommunen uppgett att leveransens omfattning till viss del kan komma att ändras samt att anbud kan antas per position. Personbilarna delades upp i två positioner, 2-hjuls- och 4-11julsdrivna bilar. Kommunen menar att det står den fritt att välja enbart den ena fordonsty­ pen med den skrivning som finns i förfrågningsunderlaget. Kommunen anser att 2-respektive 4- hjulsdrift är två parametrar bland många andra som kan värderas i begreppet prestanda. Det rör sig inte om två olika typer av fordon såsom personbil och lastbil. Kostnadsbilden för 4-hjulsdrivna fordon visade sig ligga på en väsentligt lägre nivå än förväntat utifrån nu­ varande prisbild enligt gällande avtal med Samelandsresor. En lägre pris­ nivå gör det möjligt att inom kommunens finansiella ramar leasa en större mängd bilar av högre prestanda än den ursprungliga nivån enligt förfråg­ ningsunderlaget. Detta leder till förbättrad trafiksäkerhet och arbetsmiljö. Ingen av anbudsgivarna har informerats om exkluderingen av positioner just för att konkurrensen inte skulle snedvridas. Samtliga leverantörer fick räkna på samma antal fordon vilka skulle ha ett garanterat restvärde efter leasingperiodens slut. Samtliga leverantörer informerades om att de var tvungna att lämna sitt bästa pris direkt baserat på de miltal och den pre­ standa som kommunen efterfrågat. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER M.M. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 2 kap. 8 § LOU framgår att med förfrågningsunderlag avses sådant underlag för anbud som en upphandlande myndighet tillhandahåller en leverantör. FÖRVALTNINGSRÄ TTEN ILULEÅ DOM Sida 5 2777-lOE Enligt 1 6 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt tred­ je stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kon­ trakt.Denfårdockprövastilldessatttiodagargåttfråndetatt 1.den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 1 6 kap. 2 § första stycket LOU framgår att rätten ska besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Begreppen enligt 1 kap. 9 § LOU motsvarar de inom EG-rätten gällande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, transparens, propor­ tionalitet och ömsesidigt erkännande. I förarbetena (prop. 2006/07: 1 28 s. 1 3 2 och 1 55 f.) uttalas bl.a. följande angående de EG-rättsliga principerna. Med transparens avses främst skyldigheten att lämna information om upp­ handling och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg käm1er till vad som gäller vid upphandlingen. Likabehandling och ickediskrimine­ ring förutsätter att anbudssökande och anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrättens prövning enligt LOU utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden framfö1i i målet finns anledning att vidta åtgärder enligt 1 6 kap. 2 § LOU. Samelandsresor AB har anfört att Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2777-I0E ILULEÅ kommunen brutit mot LOU bland annat genom att ändra föremålet på upp­ handlingen på ett omfattande sätt. Det saknas detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara ut­ format. Emelle1iid ska en upphandlande myndighet, i enlighet med 1 kap. 9 § LOU, behandla alla leverantörer på ett likvärdigt sätt. Detta följer av li­ kabehandlingsprincipen, vilken innebär att upphandlingen inte otillbörligen ska gymia eller missgynna någon leverantör. Upphandlingslaiterierna ska också vara formulerade på ett sådant sätt att alla anbudsgivare kan tolka laiterierna lika. Förfrågningsunderlaget ska vara klart och tydligt och inne­ hålla samtliga laav på det som ska upphandlas. Detta följer av transparens­ principen och innebär främst en skyldighet för den upphandlande myndig­ heten att utforma förfrågningsunderlaget och lämna information på sådant sätt att alla leverantörer samtidigt får tillgång till samma information Gfr. bl. a. RÅ 2002 ref. 5 0 och EG-domstolens dom i mål C-448/0 1 , EVN och Wienstrom). Parterna i målet är ense om att kommunen vidtagit en förändring i förhål­ lande till förfrågningsunderlaget, vilket även framgår av tilldelningsbeske­ det. Förvaltningsrätten anser att denna förändring varit väsentlig och inne­ burit att anbudsgivaren har saknat möjlighet att förutse vad som skulle komma att upphandlas. Kommunen har således brutit mot de grundläggan­ de principerna i 1 kap. 9 § LOU. Amiat har inte framkommit än att Same­ landsresor AB kunnat komma att lida skada på grund av kommunens age­ rande. Grund för åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därmed. De av Samelandsresor AB anförda bristerna är hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede varför upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten bifaller därför Samelandsresor AB:s ansökan om över­ prövning och upphäver tilldelningsbeslutet samt förordnar att Jokkmokks FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM Sida 7 2777-lOE (- r�o , (_ r--- kommuns upphandling - fullserviceleasing tjänstefordon socialtjänsten - ska göras om. Vid denna utgång i målet anser förvaltningsrätten att det inte fim1s skäl att i förevarande mål pröva vad Samelandsresor AB anfö1i i övrigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C) �- �.::::-:---•- ..."\i R Hirvelä SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätteninomtreveckor fråndendagdå klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill fötvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt för­ valtningsrättens beslut fast. Det ät därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anset att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till atbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- ellet adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snatast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningstättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anget till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se