LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE DOM Mål nr 2087-09E Sida 1 (7) 2009 -04- 2 4 Meddelad i Malmö A. Menarini Diagnostics Nordic Countries S.r.l., 516403-8126 Italien filial (Sverige) l',c� Per Albin Hanssons väg 41 Hus D 214 32 Malmö Ombud: Advokat Klas Johansson Ramberg Advokater (Öresund) KB Jungmansgatan 12 211 19 Malmö MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad Ombud: Advokaterna Roland Adrell och Carin Gustavsson Gärde Wesslau Advokatbyrå AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår begäran om ingripande enligt LOU. ;-., ' � ' ,'4 '� ' 2009 -04.. 2 7 3 � Dokld 218565 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 2087-09E Region Skåne genomför en upphandling avseende diabetesstickor inklusi­ ve mätare (dnr 0802445). Upphandlingen följer de avsnitt i LOU som gäll­ er för upphandlingar över tröskelvärdet och genomförs enligt öppet förfa­ rande. A. Menarini Diagnostics Nordic Countries S.r.l (Menarini) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till grund för talan anförs bl.a. följande. Region Skåne har brutit mot hu­ vudregeln i 1 kap. 9 § LOU genom att inte behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Detta har medfö1i att Menarini lidit eller kan komma att lida skada. Menarini har offererat glukosmätaren GlucoMen LX med teststickor. Region Skåne har ansett att Menarini inte uppfyllde ställt skall-krav i position 3.9 "Vid batteribyte som sker inom 60 sekunder, från det att befintligt batteri tas ut tills nytt är insatt, skall aktu­ ell tid och datum finnas kvar (Bela·äftelse av uppgifterna genom knapptryckning godkännes)." På grund av denna bedömning gick Menarini inte vidare till nästa steg i handläggningen. Aktuellt krav fyller ingen som helst funktion som ett skall-krav. Ingen annan upphandling av diabetes­ hjälpmedel har haft ett sådant krav. Nämnda krav var i Region Skånes upphandling MA-070082 ett bör krav "Minne för datum och tid bör inte raderas vid batteribyte". Menarini kan inte uppfatta Region Skånes ageran­ de på annat sätt än att Regionen har valt att formulera kravet som ett skall­ krav för att få bort bolaget som leverantör. Region Skåne har vid åtminsto­ ne två tillfällen begått felaktigheter vid testerna av GlucoMen LX. Region Skåne har agerat i strid med de instruktioner som följer med GlucoMen LX och det kan inte uteslutas att Region Skåne därvid dragit fel slutsatser. Re­ gion Skåne har medvetet gjort en felaktig utvärdering av GlucoMen LX med tillhörande teststicka. Region Skåne har dessutom underlåtit att redo­ visa protokoll över hur testerna utförts avseende övriga leverantörers pro­ dukter. En av leverantörerna är MedTrust AB som offererat mätare be- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 3 2087-09E nämnd Linus. Denna mätare har enligt Region Skåne uppfyllt skall-kravet position 3.9 trots att aktuell tid och datum inte finns kvar i mätaren efter batteribyte. Region Skåne har hållit fast vid kravet att teststickan skall vara lätt att fylla trots att detta enligt Kammarrätten i Göteborg stred mot prin­ cipen om transparens och förutsebarhet. Regionen anser nu att denna brist läkts genom att kravet ändrats från ett skall-krav till ett bör-krav. Fonnule­ ringen är fortfarande vag och strider fortfarande om principerna om trans­ parens och förutsebarhet. Region Skåne bestrider bifall och anför bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med gällande rätt. Menarini har inte kunnat visa att det föreligger brott mot LOU och inte heller att bolaget lidit skada eller riskerat lida skada. Menarinis mätare GlucoMen LX har inte uppfyllt skall­ kravet i position 3.9. Det måste vara upp till Region Skåne att bedöma nödvändigheten av ett skall-krav. Regionen arbetar med dataprogrammet Diasend dit blodsockervärden från patientens mätare överförs. Genom att mätarna har tid och datum inställda kan diabetessjuksköterskan läsa av när på dygnet patientens blodsocker är lågt respektive högt och därefter anpas­ sa insulindosen. Av denna anledning är mätarens kapacitet att spara in­ ställningar för tid och datum efter ett batteribyte av stor vikt för att Regio­ nen skall kunna erbjuda en tillförlitlig vård. Kammarrätten i Göteborg fann i mål 1 729-08 att formuleringen "tid och datum skall finnas förinställt" inte kunde kräva att "mätarna ska visa dagens datum och aktuell tid i enlighet med en klocka". För att kunna erbjuda bästa möjliga vård till patienterna såg sig Regionen tvungen att förtydliga kravet till nuvarande krav i posi­ tion 3.9. Kravets utformning är ett försök från Regionens sida att efterleva kammarrättens dom. Vid utvärdering av anbuden får upphandlande enhet ej medge att anbud avviker från förfrågningsunderlagets skall-krav. Mena­ rinis mätare uppfyllde inte kravet i position 3.9 varken med eller utan test­ värden i mätarna. För att försäkra sig om att Menarini inte uppfyllde kravet i position 3.9 gjordes en djupare analys av bolagets mätare varför mätaren LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 4 2087-09E dels testades enligt bruksanvisningen och dels genom andra tillvägagångs­ sätt. Det kan således inte anses att Regionen agerat i strid med instruktio­ nerna som följer med teststickan utan det har snarare varit frågan om att med alla tillgängliga medel säkerställa att mätaren inte vid något handha­ vande visade aktuell tid och datum vid batteribyte inom 60 sekunder. Vad gäller mätaren Linus uppfyllde mätaren det aktuella skall-kravet. Anled­ ningen till detta är att mätaren har två batterier och om ett batteri i taget togs ut raderades inte tid och datum. Vid ett batteribyte kan det inte presu­ meras att båda batterierna behöver bytas ut samtidigt, varför Regionen en­ dast testat mätarens förmåga att behålla tids- och datuminställning vid ut­ byte av ett av batterierna. Regionen fann inte anledning att underkänna MedTrust AB:s mätare på den grunden att batterierna skulle bytas ut sam­ tidigt. Menarini anför i yttrande bl.a. följande. Skall-kravet i position 3.9 har ing­ et naturligt samband med och står inte i proportion till det behov som skall täckas. Regionen anser att en sjuksköterska endast kan läsa av när på dyn­ tet en patients blodsocker är lågt respektive högt om mätaren kan spara inställningarna för tid och datum vid ett batteribyte. Regionens påstående är felaktigt. Av bruksanvisningen till GlucoMen LX framgår hur använda­ ren skall få fram aktuell tid och datum. Mätaren ber användaren antingen bekräfta eller justera visat förslag på tid och datum. Om användaren följer instruktionerna kommer mätaren alltid att ha rätt tid och datum inställda. Sjuksköterskan kan då läsa av när på dygnet patientens blodsocker är lågt respektive högt och kan därefter anpassa insulindosen. Regionens mål om tillförlitlig vård är därmed också uppfyllt. Regionens uttalande att Menari­ nis mätare testats enligt bruksanvisningen och "andra tillvägagångssätt" är synnerligen märkligt och visar att Regionen agerat i strid med instruktio­ nerna som följer med mätaren. Regionens agerande vad avser mätaren Li­ nus kan ifrågasättas. Det talas om batteribyte i skall-kravet, vilket inte kan LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 5 2087-09E uppfattas på annat sätt än att samtliga batterier i en mätare skall bytas vid ett och samma tillfälle innan nya sätts på plats. Region Skåne anför i yttrande bl.a. följande. Det aktuella skall-kravet är nödvändigt för att tillförlitlig vård ska kunna erbjudas. Den tid som visas i GlocoMen LX efter batteribyte är inte aktuell tid och datum utan tidpunk­ ten för senaste utförda blodsockertest eller kontrollösningstest. Det är så­ lunda denna tid som mätaren ber användaren att bekräfta eller justera. Re­ gionens försök att få Menarinis mätare att fungera kan knappast anses vara till nackdel för bolaget. Av förfrågningsunderlaget framgår inte att båda batterierna skall bytas ut samtidigt. MedTrust AB:s mätaren har en funk­ tion som gör att de kan behålla tids- och datuminställning vid batteribyte. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 6 mars 2009 förordnat att i målet aktuell upphandling inte får avslutas innan annat beslutats. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan länsrätten pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Länsrättens bedömning i nu förevarande mål Menarini gör i länsrätten i gällande att Region Skåne i den aktuella upp­ handlingen brutit mot reglerna i LOU genom att inte behandla alla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt tillämpat ett oproportionerligt skall-krav och ett bör-krav som inte är transparant. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 6 2087-09E Vad gäller kravet på att teststickan bör vara lätt att fylla har länsrätten i mål 2086-09 funnit att kravet - även om det ger visst utrymme för subjektiva bedömningar - inte är så otydligt formulerat eller av så utpräglad subjektiv karaktär att de gemenskapsrättsliga principerna träds förnär. Med hänvis­ ning till där redovisade grunder finner länsrätten i nu förevarande mål inte skäl att göra annan bedömning. Vidare gäller att en upphandlande myndighet har möjlighet att ställa vilka krav man önskar på de varor som upphandlas, förutsatt att kraven uttryck­ ligen anges i förfrågningsunderlaget och är förenliga med alla för LOU grundläggande principer. För att inte anses strida mot proportionalitets­ principen får den upphandlande myndigheten inte ställa högre krav på le­ verantören eller leveransen än som behövs och är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven skall ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som skall täckas. Region Skåne har motiverat det aktuella skall-kravet i position 3.9 med att mätarens kapacitet att spara inställningar för tid och datum efter ett batteribyte av stor vikt för att Regi­ onen skall kunna erbjuda en tillförlitlig vård utifrån att Regionen arbetar med ett dataprogram dit blodsockervärden från patientens mätare överförs. Genom att mätarna har tid och datum inställda kan diabetessjuksköterskan läsa av när på dygnet patientens blodsocker är lågt respektive högt och därefter anpassa insulindosen. Länsrätten finner, med hänsyn till den bety­ delse som kravet enligt Region Skåne har för Regionens möjlighet att be­ driva tillförlitlig diabetesvård, att det som bolaget anfört inte kan anses visa att kravet är oproportionerligt. Region Skåne har funnit att GlucoMen LX inte uppfyllt det aktuella skall-kravet i position 3.9. Det har inte visats att Region Skåne härvid tagit ovidkommande hänsyn eller på annat sätt förfa­ rit på sätt som strider mot LOU. Länsrätten anser således att Menarini inte har förmått visa att Region Skå­ ne genom att ställa upp aktuella krav och att diskvalificera bolaget när LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 7 2087-09E skall-kravet inte ansågs uppfyllt brutit mot LOU eller dess principer. Inte heller vad bolaget i övrigt har anfört och åberopat visar att Region Skåne i den aktuella upphandlingen agerat i strid mot LOU på sådant sätt att bola­ get därigenom har lidit skada eller riskerat lida skada. Grund för ingripande mot upphandlingen föreligger därför inte. Bolagets ansökan skall således avslås. Särskilda upplysningar Länsrättens interimistiska beslut av den 6 mars 2009 upphör därmed att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphandlings­ kontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rätten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överklagande kornmer in inom den i bilagan angivna besvärstiden tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet _ för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer .in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas..Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. OJu::l "O 000 0N Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. · den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. - www.domstol.se