FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE Jan Sköld, 530714�4690 Bohusgatan 4 302 38 Halmstad MOTPARTER Mål nr 6392-10 DOM 2010-03-23 Meddelad i Göteborg Sida 1 (9) - 20i0 -03- 2 4 Dok.Id 1538 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Halmstads kommun, 212000-1215 Box 153 301 05 Halmstad Mål nr 6393-10 Halmstad Energi och Miljö AB, 556528-3248 Box 31 301 02 Halmstad Mål nr 6394-10 Halmstads Energi och Miljö Nät AB, 556330-3980 Box 31 301 02 Halmstad Ombud: Advokat Andreas Lindström Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 4 211 38 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Jan Skölds ansökan om överprövning. Mål nr 6392-6394-10 E Enhet 1:2 Länsrättens i Hallands län interimistiska beslut den 30 november 2009 upphör därmed att gälla. DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 6392-6394-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Halmstads kommun, Halmstads Energi och Miljö AB och Halmstads Energi och Miljö Nät AB (samtliga nedan kallade kommunen) har efter upphandling avseende ett flertal tekniska konsulttjänster, ref. nr. KS 2009/0335, i tilldelningsbeslut den 20 november 2009 beslutat att anta an­ bud från nio olika leverantörer inom olika konsultområden. De av Jan Sköld företrädda bolagen Sköld Byggkonsult, BR Byggkonsult HB, Lars Kjellgard Byggkonsult AB och J Nilsson Project Konsult AB har inte varit bland de valda leverantörerna. Efter att Jan Sköld ansökt om överprövning av upphandlingen och därvid hemställt om interimistiskt beslut har dåvarande Länsrätten i Hallands län genom beslut den 30 november och den 1 december 2009 förordnat att upphandlingen inom konsultområdena "Projekt- och byggledning", "Kvali­ tetsansvarig PBL" och "Besiktning bygg" tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Jan Sköld yrkar att rättelse av inlämnade anbud ska göras, alternativt att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. Principen om likabehandling har kränkts då kommunen inte tagit hänsyn till att poängbe­ räkningssystemet för högskoleutbildning ändrats fr.o.m. den 1 juli 2007. Heltidsstudier under ett studieår (40 veckor) ger numera 60 högskolepoäng jämfört med tidigare 40. Kommunen har nöjt sig med att tilldela anbuds­ lämnarna de högskolepoäng som de själva har angivit, utan att justera för vilken tidpunkt examen för utbildningen gäller. Det är inte poängen i sig som är relevant för utvärderingen, det måste vara den faktiska utbildning­ en. Det åligger kommunen att likställa olika poängberäkningssystern. Kommunen har på ett felaktigt och diskriminerande sätt jämfört de olika anbudsgivarna. Oavsett vilket poängsystem som har använts vid utvärde- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6392-6394-10 E Avdelning 1 I GÖTEBORG ringen är det felaktigt utfört, då någon likställning av de poäng de olika anbudsgivarna lämnat aldrig har gjorts. Kommunen har i förfrågningsun­ derlaget inte heller redovisat vilket beräkningssystem som skulle användas. Det innebär att anbudsgivare exempelvis kan ha räknat om sina gamla po­ äng enligt det nya systemet. Enligt samtal med kommunen har kommunen fört in de poäng som anbudsgivaren angivit, utan att kontrollera vilket be­ räkningssystem de hänför sig till. Ett exempel på att kommunen använt sig av det nya systemet från 2007 för poängberäkning är att en högskoleingen­ jör i resultatrapporten har tilldelats 180 högskolepoäng. Om det krävs 180 högskolepoäng för att erhålla maximala poäng i utvärderingen har kom­ munen brutit mot proportionalitetsprincipen. För en likvärdig teoretisk ut­ bildning har man under olika tidsperioder kunnat få 160, 180 eller 300 högskolepoäng. Det kan inte vara rimligt att det ska krävas full civilingen­ jörsexamen plus ytterligare 20 högskolepoäng. I så fall har kommunen ställt krav som objektivt sett inte är nödvändiga för att en leverantör ska kunna genomföra avtalet/uppdraget med gott resultat. Det framstår som tvivelaktigt att kommunen har varit medveten om att poängberäkning för akademiska examina kan anges på olika sätt. På ett flertal ställen i resultat­ rapporten har kommunen, då anbudsgivaren inte själv angett poäng utan endast examen, för civilingenjör gett 180 poäng utan att kontrollera utbild­ ningens längd. Påståendet att bolagen inte lidit skada är fel. Om en korrekt bedömning av anbuden hade gjorts och alla anbudslämnare hade bedömts på samma grunder skulle de av honom företrädda bolagen ha antagits som leverantörer inom konsultområdena "Projekt- och byggledning", "Kvali­ tetsansvarig PBL" och "Besiktning bygg". Kommunen bestrider bifall till Jan Skölds begäran om överprövning och anför bl.a. följande. Det skall-krav som har uppställts i förfrågningsunder­ laget vad gäller utbildning är gymnasieutbildning/fackskola. Poäng har sedan getts för slutförd utbildning som är relevant för konsultområdet - till exempel men inte uteslutande civilingenjörsutbildning - upp till 180 hög- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 639 2-639 4-10 ESida 4 I GÖTEBORG Avdelning 1 skolepoäng. Det är utbildningens längd som har varit avgörande vid be­ dömningen. Civilingenjörsutbildningen har förändrats genom åren från att ha varit fyra år, till att vara fyra och ett halvt år och numera är den fem år. Fr.o.m. 2007 har även beräkningen av högskolepoäng ändrats på så sätt att varje tidigare poäng numera motsvarar 1,5 poäng. Anbudsutvärderingen har, beträffande samtliga anbud, utgått från det äldre system att beräkna högskolepoäng som gällde före 2007. På grund av ett förbiseende tilldela­ des en högskoleingenjör felaktigt 180 högskolepoäng vid utvärderingen av kriteriet utbildning inom konsultområdet "Kvalitetsansvarig PBL", detta rättades aldrig eftersom det aktuella anbudet förkastades av am1an anled­ ning. Däremot tilldelades samma högskoleingenjör 120 högskolepoäng vid utvärderingen av kriteriet utbildning inom konsultområdet "Kostnadsbe­ räkningar". Misstaget ska således inte ses som vägledande avseende kom­ munens bedömning av utbildningspoäng i övrigt. En upphandlande myn­ dighet beslutar själv om fom1en för upphandlingen och utvärderingen av anbuden. Myndigheten har inte heller någon skyldighet att kontrollera att de uppgifter som anbudsgivare lämnar i sina anbud är vederhäftiga. Kom­ munen har behandlat alla anbudsgivare på ett likvärdigt sätt och de har haft samma förutsättningar att lämna anbud. Det finns inget som tyder på att någon av anbudsgivama felaktigt räknat om sina utbildningspoäng till att motsvara det nya poängberäkningssystemet och därmed fått en högre po­ äng i utvärderingen. Jan Skölds poäng för utbildning har bedömts utifrån precis det poängberäkningssystem enligt vilket han angivit sina poäng och han har således inte lidit skada av utformningen av förfrågningsunderlaget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6392-6394-10 ESida .5 I GÖTEBORG Avdelning 1 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Förvaltningsrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i den lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § samma lag ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska enligt samma para­ graf principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myn­ digheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndig­ het ska i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kon­ traktet som kommer att tillämpas. Enligt samma kapitel 2 § ska den upp­ handlande myndigheten ange hur sådana kriterier som avses i 1 § kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekono­ miskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 6392-6394-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Utredningen i målet I kommunens förfrågningsunderlag avseende de olika konsulttjänsterna anges att det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga kommer att antas med hänsyn till de viktade utvärderingskriterier som redovisas under respektive konsultområde. För bedömning och utvärdering ska en konsult­ förteckning över samtliga konsulter som kan erbjudas uppdrag inom det aktuella området bifogas anbudet. Under rubriken utvärdering för konsult­ tjänsterna "3. Projekt- och byggledningskonsult", "4. Kvalitetsansvarig PBL konsult" och "8. Besiktning byggkonsult (inom fastighetsområdet)" anges att kriterierna "kvalitet/utbildning" viktas till 30 procent, "kvali­ tet/erfarenhet" viktas till 30 procent samt att "pris" viktas till 40 procent. När det gäller utbildning så kommer endast slutförd utbildning relevantför konsultområdet att bedömas. Maximal poäng (100) ges vid 180 högskole­ poäng, därefterfallande värde efter antal högskolepoäng, lägsta poäng (0) ges vid gymnasieutbildning/fackskola. Två konsulter ska ingå i utvärde­ ringen. Deras poäng summeras och divideras med 2 för ett medeltal som anbudsgivaren anger. Av Jan Skölds anbud framgår att de två konsulterna har civilingenjörsut­ bildningar om 160 högskolepoäng vardera samt ytterligare 10 poäng inter­ national construction respektive företagsekonomi. Detta resulterar i ett po­ ängmedeltal om 170 högskolepoäng. Kommunen har i resultatrapporten tilldelat bolagen 94,44 poäng av 100 avseende utbildningskriteriet. Förvaltningsrättens bedömning Den upphandlande enheten har friheten att formulera utvärderingskriterier­ na utifrån sina behov så länge dessa är transparenta och inte strider mot de grundläggande principerna i LOU. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utfomiat och innehålla samtliga krav på det som ska upp- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6392-6394-10 E Avdelning 1 I GÖTEBORG handlas att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upp­ handlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Tilldel­ ningskriterierna ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt in­ fonnerade och nonnalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Även den upphandlande myndigheten ska tolka tilldelningslai­ terierna på samma sätt under hela förfarandet och den utvärderingsmodell som används ska vara utformad så att den är ägnad att leda till ett rätt­ visande resultat. Detta följer av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. I nu aktuellt förfrågningsunderlag anges att maximal poäng för utvärde­ ringskriteriet utbildning ges vid 180 högskolepoäng, men det anges inte enligt vilket poängberäkningssystem högskolepoängen ska räknas. Enligt Jan Sköld medför detta en möjlighet för anbudsgivama att använda sig av olika system för beräkningen av högskolepoäng, vilket leder till orättvisa resultat då anbuden inte kan jämföras på ett likvärdigt och ickediskrimine­ rande sätt. Kommunen har anfört att ingenting tyder på att någon anbuds­ givare skulle ha räknat om sina konsulters högskolepoäng enligt det nya systemet. Kravet på likabehandling har följts, då samtliga anbudsgivares högskolepoäng har bedömts enligt det system som gällde före 2007. Enligt förvaltningsrättens mening hade det varit av värde att det i förfrågningsun­ derlaget specificerades enligt vilket system högskolepoängen skulle beräk­ nas, alternativt att anbudsgivama skulle ange vilket år konsulternas examen avlades eller utbildning avslutades. Det har dock inte framkommit att an­ budsgivarna har använt sig av olika system för att beräkna konsulternas högskolepoäng, eller att kommunen vid utvärderingen rent faktiskt har behandlat dem olika på denna grund. Att civilingenjörsutbildningen före 1985 var fyraårig och då omfattade 160 högskolepoäng jämfört med senare 180 poäng är en annan sak. Jan Sköld har uppgett att civilingenjörsutbild­ ningen ändrades 1985 vad gäller längd och poängberäkning för att anpas­ sas till övriga högskole•- och universitetsutbildningar, men att kunskapsin- DOM Sida 8 FÖR.VALTNINGSRÄTTEN 6392-6394-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 nehållet i utbildningarna är detsamma. En examen om 160 poäng från tiden före 1985 bör, enligt honom, därför kunna jämställas med en senare exa­ men om 180 poäng. Han invänder också att ett krav på 180 högskolepoäng för att erhålla maxpoäng i utvärderingen är oproportionerligt i förhållande till de uppdrag som ska genomföras. Förvaltningsrätt.en konstaterar att det i förfrågningsunderlaget inte upp­ ställs något krav på en specifik högskole- eller universitetsexamen, även om en civilingenjörsutbildning typiskt sett är en för konsultområdet rele­ vant slutförd utbildning. Den lägsta nivå på utbildning som krävs för att kvalificera sig är gymnasiekompetens/fackskola och gränsen för att erhålla maximal poäng vid utvärderingen har satts till 180 högskolepoäng. Bortsett från vad som ovan anförts om att systemet för beräkningen av högskolepo­ ängen kunde ha framgått tydligare, anser förvaltningsrätt.en att det av för­ frågningsunderlaget klart framgår vad kommunen tillmäter betydelse vid bedömningen av kriteriet kvalitet/utbildning. Att utbildningens längd skul­ le komma att ha betydelse vid utvärderingen av anbuden bör anbudsgivar­ na ha insett i och med att en viss högskolepoäng har angetts i förfrågnings­ underlaget. D.et har stått Jan Sköld och andra anbudsgivare fritt att begära förtydliganden från kommunen om något var oklart, liksom att i anbudet specificera att konsulternas äldre civilingenjörsutbildning om 160 poäng borde kunna jämställas med nyare examen om 180 poäng. Kommunen har genomfört utvärderingen utifrån de kriterier som uppställts i förfrågnings­ underlaget och har därvid tilldelat de anbudsgivare vars konsulter enligt konsultförteckningen har 180 högskolepoäng maxpoäng. Förvaltningsrät­ ten anser varken att förfarandet strider mot likabehandlingsprincipen, eller att kravet på 180 högskolepoäng för maxpoäng strider mot proportionali­ tetsprincipen. FÖR.VALTNINGSRÄTTEN DOM 6392-6394-10 ESida 9 I GÖTEBORG Avdelning 1 Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att såväl förfrågningsun­ derlaget som utvärderingen får anses uppfylla de krav som ställs i LOU. Det finns därför inte tillräckliga skäl att besluta om att upphandlingen ska göras om eller att den ska få avslutas först sedan rättelse har gjorts. Det interimistiska beslutet från den 30 november 2009 upphör i och med denna dom att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/IB) /IB SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till I