FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2015-09-29 Meddelad i Linköping SÖKANDE Högstad Produktion AB, 556555-9803 Importgatan 20 602 28 Norrköping MOTPARTER 1. Västerviks kommun 593 80 Västervik 2. Johan Georg Kristian Molander, 610508-2934 Björkö 27 590 95 Loftahammar SAKEN Mål nr 5538-15 Sida 1 (8) Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 2015 -09- 3 a Avd Dnr KSnr 11111a Aktbll Dok.Id 223859 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida2 5538-15 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Västerviks kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende "Skolskjuts med båt i mellanskärgården", dnr 6929, (upphandlingen). Upp­ handlingen genomförs genom förenklat förfarande enligt15 kap. LOU och som tilldelningsgrund anges lägsta pris. Högstad Produktion AB (Högstad) var en av två leverantörer som lämnade anbud i upphandlingen. Av tilldel­ ningsbeslut den10 augusti2015 framgår att kommunen har tilldelat kon­ traktet till Johan Georg Kristian Molander (Molander). Högstad har den13 augusti2015 ansökt om överprövning av upphandling­ en. Kommunen och Molander yrkar att förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. VAD PARTERNAHAR ANFÖRT Högstad Det var två anbudslämnare i upphandlingen. Molander lämnade det lägre priset men uppfyller inte alla skall-krav varför Högstad har lidit skada. Punkterna 41. 2. och 4.1. 5 i förfrågningsunderlaget bör observeras. Texten innebär en tydlig kravspecifikation och Molander har inte uppfyllt kraven. Aktuellt skall-krav återfinns i punkt 4.1.2 i förfrågningsunderlaget. Molan­ der har i sitt anbud angett att Andreas Johansson ska framföra farkost men har inte skickat med intyg eller dokumentation som styrker att han har rätt behörighet. Därmed uppfyller inte Molander skall- kraven och anbudet skulle därför inte ha utvärderats. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5538-1 5 I LINKÖPING Eftersom Molander angivit sex förare för det aktuella uppdraget anser Mo­ lander uppenbarligen att det krävs sex förare. Det är därmed inte en fråga för kommunen om detta är proportionerligt eller inte. Om Molander inte hade behövt den aktuella föraren skulle föraren inte ha angivits i anbudet. I juli 2015 meddelade kommunen att upphandlingen skulle göras om. An­ ledningen var att Molander inte uppfyllt skall-kraven. Kommunen Anbudet från Molander uppfyller samtliga ställda krav. Molander har som svar på punkt 4.1 .2 i förfrågningsunderlaget bifogat dokumentation som styrker behörigheten hos Anna-Pia Molander, som är den som ska utföra huvuduppdraget dvs. transporterna från Solidö och Hasselö till Gränsö ka­ nal, samt behörigheten för Magnus Alvarsson, som är den som ska utföra den del som utgör en option i upphandlingen, transporten från Björkö till Skarven. Eftersom uppdraget att transportera skolbarn i skärgården ställer stora krav på att leverantören alltid finns tillgänglig har kommunen i för­ frågningsunderlaget särskilt ställt frågan om vikarier vid sjukdom, semester eller om farkosterna som används skulle råka ut för haveri. För att elever, föräldrar och rektorer ska känna sig säkra på att det alltid finns någon som kan utföra skolskjutsen i skärgården har även kommunen begärt att åtagande om att stå till förfogande ska bifogas från eventuell underleverantör/vikarie. Kravet gällande personal som kan vikariera återfinns i punkt 4.1. 5 i förfråg­ ningsunderlaget. Av Molanders anbud framgår att det finns fyra personer som kan utföra tjänsten om behov av vikarie skulle uppstå. Samtliga har lämnat åtagande om att, och för vad, de står till förfogande. Dessa personers behörigheter är beskrivna i anbudet och på de lämnade åtagandena. För en av dessa fyra personer, Andreas Johansson, har en dokumentation av äldre datum bifogats anbudet. Efter begäran om förtydligande uppgav Molander Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5538-15 I LINKÖPING att Andreas Johansson hade semester och att han därför inte hade tillgång till sin aktuella sjökaptensdokumentation. Kommunen fick den aktuella dokumentationen den 13 augusti 2015. Denna dokumentation utgör en mycket liten del av hela upphandlingen. Molander har kört skolskjuts från höstterminen 2011 och har utfört uppdraget i 712 dagar. Av dessa dagar har uppdraget utförts av annan under 13 dagar. Det skulle vara oproportionerligt att förkasta anbudet på grund av att dokumentation för en av fyra vikarier saknades. Molander I anbudet anges att Anna-Pia Molander kör turen till Gränsö kanal och att om det blir en tur mellan Björkö och Skarven kommer den att köras av Magnus Alvarsson. I anbudet efterfrågades hur anbudsgivaren skulle lösa uppdraget vid t.ex. sjukdom, haveri, semester eller liknande och kommunen begärde in intyg om åtagande för underleverantör. Med anledning av detta samlades påskrifter och behörighetskopior in från dem som kan komma att bli aktuella. Intyget från Andreas Johansson var inte det senaste men det kan inte ha betydelse. Andreas Johansson har behörighet som är betydligt mer omfattande än vad som krävs. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Vid offentlig upphandling enligt 15 kap. LOU tillämpas enligt 15 kap. 2 § LOU bl.a. bestämmelserna i 1 kap. och 16 kap. LOU. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlandande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5538-15 I LINKÖPING i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. 3.3 Kvalificering [---] 3.3.3 Teknisk förmåga och yrkesmässig kapacitet [- - -] Avser anbudsgivaren att använda sig av underleverantör från start för att utföra delar av uppdraget eller som ersättare vid sjukdom eller ledighet ska detta anges genom ett åtagande, se bilaga 4, från un­ derleverantören som visar att han/hon uppfyller samma krav som ställs på anbudsgivaren och att han/hon har möjlighet att utföra tjäns­ ten. Åtagandet ska bifogas anbudet. [- - -] FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 4. Kravspecifikation 4.1 Generella krav 4.1.2 Behörigheter Skoltransporterna ska ske i enlighet med de regler, förordningar och föreskrifter som finns angående skolskjutsar och kommersiell beford­ ran av passagerare till sjöss. Den/de personer som ska utföra uppdra­ get ska ha rätt behörighet att framföra farkosten/farkosterna. Doku­ mentation som styrker detta skall bifogas anbudet. Intyg som styrker personalens behörighet (Bifoga dokument) [---] 4.1.5 Underleverantör/vikarie Om utföraren från uppdragets start har för avsikt att anlita underleve­ rantör/ta in vikarie för del av uppdraget eller som ersättare vid sjuk­ dom eller ledighet ska detta anges i anbudet och ett åtagande bifogas om det inte är fråga om egen anställd personal. Se punkt 3.3.3. Om utföraren under avtalstiden vill anlita underleverantör ska detta godkännas av kommunen. Utföraren får inte anlita någon annan för att fullgöra del av uppdraget utan Västerviks kommuns skriftliga medgi­ vande. Samma villkor som gäller för utföraren ska gälla för eventuella underleverantörer. Beskriv hur uppdraget kommer att genomföras vid sjukdom, ledighet­ er o likn. (Fritextsvar) Åtagande (Bifogat dokument) Förvaltningsrättens bedömning Högstad har gjort gällande att Molander har angivit Andreas Johansson som underleverantör men att Molander inte till sitt anbud har bifogat doku­ mentation som styrker att han har giltig behörighet att framföra farkost. Sida 6 5538-15 [---] FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 7 5538-15 Det är ostridigt i målet att Molander har angivit Andreas Johansson som underleverantör. De krav som gäller för underleverantörer återfinns i punkt 4.1.5 i förfrågningsunderlaget. Där uppställs ett obligatoriskt krav på att anbudsgivaren, under vissa angivna förutsättningar, ska bifoga ett åtagande från underleverantör. Molander har till sitt anbud bifogat ett sådant åtagande från Andreas Johansson. Högstad har inte framfört några invändningar mot detta åtagande. I punkt 4.1.5 i förfrågningsunderlaget anges vidare att samma villkor som gäller för utföraren ska gälla för eventuella underleve­ rantörer. Detta måste enligt förvaltningsrättens mening förstås som att un­ derleverantören bl.a. ska uppfylla villkoret i punkt 4.1.2 i förfrågningsun­ derlaget och att underleverantören eller dess personal därmed ska ha rätt behörighet att framföra farkosten/farkosterna. Även detta är ett obligatoriskt krav. Förvaltningsrätten konstaterar dock att det, när det gäller underleve­ rantörer, inte uppställs något krav på att dokumentation ska inges tillsam­ mans med anbudet för att visa att underleverantören uppfyller alla villkor. Det har således inte uppställts något krav i förfrågningsunderlaget på att anbudsgivaren ska inge dokumentation som styrker att underleverantören eller dess personal har rätt behörighet att framföra farkost/farkosterna. Kommunen har således inte, på de av Högstad anförda skälen, förfarit fel­ aktigt genom att låta Molanders anbud kvalificeras i upphandlingen. Högstad har i målet även anfört att kommunen i juli 2015 meddelat att upp­ handingen skulle göras om eftersom Molander då inte uppfyllt skall-kraven. Högstad har inte redovisat hur kommunen genom ett sådant meddelande skulle ha brutit mot någon bestämmelse eller allmän princip i LOU på ett sätt som medfört att Högstad har lidit eller kan komma att lida skada och har inte heller bifogat några handlingar till styrkande av uppgifterna i denna del. Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att det utifrån vad Högstad har anfört i målet inte finns skäl för ingripande enligt LOU. Högstads ansökan om överprövning ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 5538- 1 5 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/lD-LOU) �-�/\j¼_'� Kristina Andre Lilja. Föredragande har varit Christine Lindström. Iii.4i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö1-valtoingsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1-valt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltoingsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning ­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. l