Fcrn.itnings'a.tten GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG 2013-10-11 Avdelning2 Meddelad i Göteborg SÖKANDE Förenade Care AB> 556535-5400 Höjdrodergatan 19 21239Malmö NR. 7764 Målnr 6978-13 E Enhet2:6 S. 2/11 Sida 1 (9) · Ombud:AdvokatenAndersBoquistochadvokatenEmmaBr 1te...-.• MAQS Law Finn Advokatbyrå i Malmö KB Box226 20122Malmö Aktbil MOTPART Kungsbacka komnmn Stadshuset 434 81 Kungsbacka SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling� förkortad LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 2013 -10- 1 1 Avd Dnr Dok.Id 228378 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Box53l97 Sten Sruregat.an 14 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 400 l:5 Göteborg Expeditionstid mån.dag - fredag KONKURRENSVERKET E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se 08:00-16:00 1.i. OK-! , 20.l jf\ 1O� : , I"} Forvaltn1ngsratten GBG NR. 7764 S. 3/·: 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND Kungsbacka kommun (kommunen) har genomfört upphandling av$eende drift av Ekhaga äldreboende, referensnummer 12/188. Upphandlingen har genomförts som ett förenklat förfärande med antagande av det ekonomisk mest tordelaktiga anbudet med hänsyn till kriterierna kvalite i utförande och pris. Enligt tilldelsbeslut den 13 juni 2013 avser .kommunen att sluta avtal rned en annan leverantör än Förenade Care AB (bolaget). YRKANDEN Bolaget ansöker om öve:i:prövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Kommunen har inte angett hur kriterierna viktas vid bedömningen av vil­ ket anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga eller angett kriterierna i fallande skala. Under rubrik.en "Poängsättning och beräkning' i förfrågningsunderlaget anges den poängskala som kommunens referensgrupp ska använda för att poängsätta varje mei:värde som de anser att anbudsgivaren utfäster inom vm.je område. Vad anbudsgivaren ska erbjuda eller prestera för att uppnä de olika poängen anges emellertid inte. De exempel som kommunen anger i ,ifrågor och s�ar" är inre tillräckliga för att förfrågningsunderlaget ska. uppfylla forutsägbarhet och transparens enligt LOU. Förfrågningsunderla­ get ger dessutom obegränsat utrymme för subjektiva och skonmässiga be� dömningat. 2 6978-13 E 11.0KT. 2013 16:10 Forvaltningsratten GBG NR, 7764 S, 4/11 6978-13 E 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 Under punkcen 4.1,9 i förfrågningsunde:rlaget ska anbudsgivaren beskriv-a hur verksamheten arbetar med n1iljö. Bolaget har inte fått någon poäng föl' ntmR ntv�rrlflring intl'\ år fömtiiighar nr-h tran�p�t,..nt of.'h i rnid rMd princi. rJt;:U 1,1.w liku.t>i;:lumrJliIH! tlt\ samt11Eta anbuds�vare lm.e tillr'frilar� 11ni'mZ tmts att de erbjuder samma eller motsvru:ande mervärden. Under punkten 4.1.11 "Bemötande'' ska anbudsgivaren beskriva hur de kommer att bedriva värdegrundsarbete. Vad kommunen avger med värde grundsarbete anges inte. Det :framgår av resultatrapporten att det är vitt skilda saker som anbudsgivama har flttt poäng för. Att dessa vitt skilda saker är on1stm1digheter som innebär ett mervärde i bemötande och värde- gnmdsatbete framgår dock inte av :llirfrågningsunderlaget. Varken '}hem­ besök" före inflyttning" eller "reflektionstid" återfm.ns i förfrägningsun­ derlaget. Under punkten 4.1.14 llJnriktning och l--valitet" ska anbudsgivaren be.skriva hur verksamheten arbetar med systematiskt kvalitetsarbete. Vilken form av kvalitetsarbete som kommunen anser ska ge rätt till poäng framgår dock inte. A.nbudsgivare har tilldelats poäng för "mystecy shopper". Begreppet "mystery shopper'' finns dock inte beskrivet i :fisrfrågningsunderlaget eller i "Frågor och svar,,. Under punkten 4, 1.16 "Måltider" ska anbudsgivaren beskriva hur en god måltidsmiljö skapas. Vad kommunen anser är en god måltidsmiljö framgår inte av :förfrågningsunderlaget och det är inte möjligt för en anbudsgivare att lämna ett optimalt anbud när anbudsgivaren inte vet vad som krävs för att uppnå de olika poängen. Eftersom det saknas klara och tydliga kriterier i :torfrtlgningsunderlaget blir referensgruppens utvärdering med nödvän­ dighet skönmässig och subjektiv, vilket står i strid med LOU. Av resultat­ rapporten framgår att anbudsgivare har tilldelats poäng för vitt skilda sa- 1" unKT, 2'l\113 :6·• 11 Forvaltningsrath:n GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖT"t80ltG Avdelnio.g 2 ke:r:, somexempelvisattaldriganvändahaklapp, Attanbudsgivarnakanfå poäng för att de erbjuder nago:n a-v dessa vitt skilda saker framgår emeller­ tid inte av fcirfrågningsunderlaget. Dessutom har bolaget exempelvis inte fått poäng för att de inte använder haklapp utan istället tygforkläde eller tygservettavolikaslag,vilketframgåravanbudet.Kommunens·otv. ärde­ ring är därmed i strid med likabehandlingsprincipen när de inte tilldelat san.J.tliga anbudsgivare som inte använder haklapp poäng. Underpunkten4.1.30"Vårdilivetsslutskede''framgåravresultatrappor­ ten att en anbudsgivare har fått poäng för att de erbjuder en ceremoni på boendet efter dödsfallet, vilket inte anges i förfrågningsunderlaget. Även bolaget erbjuder detta enligt sitt anbud men bar inte fått någon poäng, vil­ ket är i strid med principen om likabehandling. Att en minnesceremoni ska medfilra ett mervärde framgår överhuvudtaget inte av förfrågningsunderla­ get. Vidare visar den omständigheten att referensgruppen vid utvärdering­ enhaftmöjlighetattfrittväljavilkaminnesceremoniersomskatilldelas poäng,vilkettydligtvisarpådenbristandetransparensenochskönmässig­ heten i utvärderingen. Somframgåravovanståendeexempelhardetsaknatsmajlighetföran­ budsgivama att vid anbudsgivningen veta vad de bör erbjuda för att få pO• äng som ger rätt till mervärdesavdrag. RÅ 2002 ref 50 är inte tillämpligt efterSoro Migrationsverket, i motsats till kommunen: i förftågningstm� derlaget hade angett vilka krav som anbudsgivama ska uppfylla, Kammar� rätteniStockholmharidomden6februari2013målnr7362-12ansettatt ett förfrågningsundetlag där en lilrnande utvärderings1nodell tillämpats varit i strid med LOU på grund av att förfrågningsundedaget stred mot principerna om förutsebarhet och transparens. Av det som framgår av re­ sultatrappor ten framstår det som att poäng kunde erhållas lättare inom vissa områden än andraj vilket inte heller framgår av förfrågningsunderla­ get. Förfrågningsunderlaget uppfyller inte de i 1 5 kap. 12 § WU angivna 1 NR.7764 S. 5/11 6978-13 E 4 1,1. OKT. "L◊'J' 1O'.·�1 I forv:1ltningsratten GBG NR.7764 S. 6/:1 FÖRVALTJ\TJNGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 kraven på hur utvärderingsktlterierna ska anges. Vidare ger utvärderings­ modellen obegränsat utrynlme för godtyckliga bedömningar oc11 inte på förhand e-n ledning beträffande hur kriterierna ska bedömas. Bolagethar intekunnalämnaettoptimaltanbud,vilketinneburitattbolagetliditeller kan komma att lida skada. Kommunen bestrider bifall till ansökan. I andra hand yrkar kommunen att förvaltningsrätten beslutar om rättelse. Till stöd för sininställning anför kommunen bl.a. följande. Kommunenharanväntenntvärderingsgrupp:furattsäkeratällaenkvalita­ tivvärdering. Samtligaunderlagfrånanbudsgivamaharvaritanonymise­ rade for att ytterligare säkerställa likabehandliugsprincipen. Anbudsgivarna har haft tillgång till utförlig information om vad som avses med ekono­ miskt mest fördelaktiga anbud. Det har tydligt i förfrågoingsunderlaget angivits vad som är maximalt mervärdesavdrag för respektive delkriterium (nio stycken). Det har i förfrågn.ingsunderlaget tydligt angivits de olika delkriteriemas inbördes vikt. Det framgår tydligt att alla nio delkriterier har samma vikt. Angående vilka medvärden som koo.tmer medföra poäng har kommunen i underlaget angivit inom vilka del.kriterier som poängen kommer att tillde­ las. Koromunen har angivit miniminivå.er för respektive delkriterium och beskrivit målen med de olika delkriteriema., Vidare har kommunen angivit hur poängen kommer att fördelas utifrån mervär;dets betydelse for att uppnå det av kommunen uppsatta målen och därtill exemplifierat vad som motsvararrespektivepoängnivä. Under tiden för frågor och svar kom en anbudsgivare in med önskemål om förtydligande av utvärderingsmodellen och mervärden. Eftersom kommu­ nen inte på förhand kan redogöra uttömmande för vilka merv�den som 6978-13 E 5 11'·1 1i, U�KT,?_0 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avde1ni:ng 2 NR.7764 I )� I) ,; Forvaltningsr&tten GBG 6978-13 E 6 koJJJJnerattgeuerera.poäng) dåsyftetmedkriteriernavarattuppmuntra leverantörernaattinomramenfordelkriteriernautformaegnakreativalös­ ningar, lämnades ytterligare exempel på mervärden. Efter :iortydligandet kom det inte in några ytterligare frågor om utvärderingsmodellen> inte hel­ ler från bolaget. Om bolaget hade önskat ytterligare :förtydligande hade de kunnat komma in med frågor till kommunen. Bolaget har i vart fäll inte gjort något för att försöka begränsa en eventuell skada (ifr Länsrätten i Göteborg dom mål nr 380-03 E och Kammarätten i Stockholms dom mål nr3014-09). VidareansågHögstaförvaltningsdomstolenattMigrations­ verkets utvärderingsmodell var tillräckligt tydlig, trots att den saknade mycketavdentransparenssomföreliggervidaktuellupphandling(RÅ 2002 ref50). Vad gäller delkriteriet "Miljö'' är det inte runligt att tilldelas ytterligare poäng för delar som redan ingår j ISO-certifiering. Miljöpolicy fu' en sådan del. bet innebär att en anbudsgivare möjligen fttt en poäng fil,: mycket i utvärderingenavdelkriterietmiljö.Dettapåverkardockintebolagetsmöj­ ligheter att vinna upphandlingen. Avseende delkriteriet bemötande har kommunen beskrivit de mervärclen som bolaget tar upp i sin inlaga i för­ frågningsunderlaget med kompletteringar. För delkriteriet inriktning och kvalitet anges tydligt att kriteriet avser systematiskt kvalitetsarbete som bolaget har tilldelats poäng för. Vad gäller delkriteriet måltider anges i i,mderlaget för anbud att det avser mervärden kopplade till kvalitet i mål• tiderochmåltidsmiljö.Fleraavdemervärdensombolagettaruppisin inlaga som poänggivande är trivselhöjande och inspirerande för de boende1 varför det är helt i linje med furfrågningsunderlaget att de tilldelats poäng. A.tt bolaget valt att kalla haklappen för förkläde eller tygservett ändrar inte att det är en haklapp, varför de inte tilldelats poäng tor detta mervärde. .Ävenombolagetskullehatilldelatspoängpåverkardeinteutgångenav upphandlingen då bolaget skulle ha fått samma mervätdesavdtag, varilir bolaget inte har eller skulle kunna ha. lidit skada. il.OKT.2013 16:12 Forvaltn:ngsratten GBG NR.7764 S. 8/11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 7 Vadgällerdenanbudsgivaresomtilldelatspoängförminnesceremonihar anbudsgivaren fått poäng för att det är en ceremoni med tydlig struktur i formavbl.a.tal/minnesordtilldenavlidne.Bolagetharisittanbudbeskri­ vitattdeberättarförövrigaboendeomattnågonavliditochtänderettljus vid eftermiddagsfrkat samt köper en blomma. Bolagets erbjudande är inte sådant att det förgyller tillvaron eller skapar trygghet för de boende. Åven om bolaget skulle fått poäng för denna del påverkar det inte utgången a.v upphandlingen då nuvarande poäng gett samma mervärdesavdrag i an­ budsutvärderingen. Bolaget har därför inte eller sk'l.llle lamna ha lidit skada. Påstående att det skulle vara svårare att fa poäng i vissa delkriterier än andrasaknargrund.Attaubudsgivaranerbjuditolika.111ervärdeninomra� men for ett av förfrågrungsunderlagets kriterier än ett annat är inget som kommunen kan förfoga över. Utvärderingen av anbuden har genomförts i enlighet ni.ed forfrågningsunderlaget. Hela modellen och processen är ut­ fonnad för att otöta principema om transparens och likabehandlande. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap, 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på. ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genornförn upp­ handlingarpåettöppetsätt.Vidupphandlingarskavidareprincipernaom ömsesidigt erki:in.Uande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU första stycket framgår att om den upphandlande m;111u digheren har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU och detta har med:ffirt att }e"Verantören har liditellerkankommaattlidaskada) skarättenbeslutaattupphandlingen ska göras om. eller att den tår avslutas först sedan rättelse har gjorts. 1•.OKT.2013 16:12 Forva1tning5ratten GBG NR.7764 S. 9/11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 8 I GÖTEUORG Avdelning 2 D01\il 6978-13E Förvaltningsrätten8 bedömning Frågan i målet är om kommunen brutit mot de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU, främst kravet på transparens, och att det har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Frå­ gan är vidare om en eventuell brist leder till attupphandlingen måste göras om eller om det är tilkäckligt med rättelse. Bolagetanserattupphandlingen11arbaseratspåettförfrågningsunderlag som inte uppfyUer krav på transparens och förutsebarbet. Bolaget har an­ :rurt att den utvärderingsmodell som tillämpats gett kommunen fullständig frihet att godtyckligt tilldela anbudsgivare poäng och mervärdesavdr-ag. Vidareharbolagetframfcjrtatta:11.budsgivareinteharbehandlatslikaef­ tersom de inte fått poäng för samn1.a eller motsvarande saker som erbjudits. I förfrågnin�sunderlaget till aktuell upphandling anges att anbuden prövas motbl.a. obligatoriskakravpåtjänsten. Iavsnittet"Obligatoriskakravpå tjänsten" framgår minimikrav avseende utförandet av driftentreprenaden. Under avsnittet finns det nio områden, bl.a. miljö, bemötande, inriktning och kvalite� :måltider samt vård i livets slutskede där anbudsgivaren ges :möjlighet att beskriva hur kraven kom.mer att tlppfyllas och rnöjligbeter att övertrumfa minimilera.ven. Det framhålls vidare i förfrågningsunderlaget att en referensgrupp i kommunen kommer att bedöma och poängsi!.tta inläm­ nad beskrivning/erbjuden kvalite inom respektive område. I avsnittet "Po­ ängsättning och beräkning" anges poängsskala där ett poäng ges för mer­ värde av liten betydelse, tre poäng för mervärde av betydelse och 10 poäng för mervärde av stor betydelse. l avsnittet beskrivs även vad för typ av ut­ fästelse som är av olika betydelse och exempel på sådana. Antalet tillde­ lade poäng beror på antalet mervärden som utfii.stes och d.igniteteten på utfästelserna. Förvaltningsrätten konstaterar härvid att en upphandlande enhet inte nödvändigtvis i detalj måste ange vad som måste uppfyllas för 1'.OKT.2013 16:13 Forva1tning�ratten GBG �JR.7764 S. 10/i1 FÖRVALTNlNG5nÄTTEN DOlVI I GÖTEBORG Avdelning 2 attenvisspoängskauppnås.Däremotmåstedenupphandlandeenhetenge anbudsgivaren ledning avseende vad som måste uppfyllas för att en viss poäng ska upp.nås. Förfrågningsunderlagets utformning har mte medfört att det har varit svårt för anbudsgivama att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid prövning av anbuden. Utfonnningen av förfråg­ ningsunderlagetharsåledesinteöppnatförenalltförgodtyckligbedöm� ning. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten art det av förfrågnings­ underlaget tillräckligt tydligt framgår vad anbudsgivaren har att uppfylla för att erhålla viss poäng för att principerna i LOU ska anses uppfyllda. Slutligen bar det inte heller genom vad bolaget i övrigt anfört och åberopat framkommit att bolaget har lidit eller kunnat komma att lida skada. Även om en anbudsgivare fått eu poäng för mycket i utvärderingen av delkrite­ riet"Miljö'>harbolagetintevisatattbolagetskulleharangordnatshögre och har därför inte lidit eller kunnat komma att lida skada. Motbakgrundavvadsomanförtsovansalmasskälattingripamotupp­ handlingen, Ansl5koingen om överprövning ska således avslås. HUR .. s b'laga(DV3109i1BLOU) c;{/4 Maria Jo Rådman Föredragande i målet har varit forvaltningsrättsnotarien Karin Birath. 6978-13 E 9 11.OKT.2013 16:13 Forvaltningsrdten GBG NR.7764 S. i1/1i Bilaga 1 I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND D e n s o m vill ö v tt klaga ro rv al tniag s:rä tte.o.s b e s l u t ska shiva till �tte.u i Göteborg. Slo:ivelse:r,, ska dock skickas dlct lätnn.as till nh:valtnin.gsrätten. Övciklagandet ska. ba koJJ'.l!Zll.t� till fo�altwogsält.t'.n inom t.t:evec:ko:r frnn den dag då. khg:mdco. fick del .av beslutet. Om beslutet har meddelats v.id en :tllu.tttlig fö.,.lumdliug, elle.i; detvidensådanföthandlingha.i:-a;ogetts:nit beslutet komme.i: att p;ie.ddehi,s, ska. dock öv�dethakommitininomtreve.ekor f.cån den dag domstolens beslut ;00eddckdes. T't.d.eo, fo r. ö vetk l.s.g an d et fö r o ffcn tlig p art tiikw.s 6:Aadendagbesfotctm.cddclades. Om sista d�ea för övcddagandct mfiiller på. .lfu-dag, söndag dlet helgdag, midsommarafton, julaftonellernyii:rsaftonr-äckerdetattskcivelsen kommet in ruista va-rdag. Fö:i:attett övmgao.de skakunnatllSuppi k:amrrnlttiitteufotdtas att)?.tövningstillslin,d meddelas. Kaml�ttfflwtmar prövningstillsW1.d om 1. detfinnsanledningattbetvivla .r:il,_--righeteo, !I-V det slut som fön"alrningsriittc:n har ko.!JJJ:Dit till, 2. det.inteutanå!.tsådanttillståud ineddel.'l!S g-lt attbedöma riktighe".en a'f; det slut som fötvaltaingsrlitten 1= komtcit � .3. de:tä.tavvil."tfö:r:ledcing-av tättstilläm.prungen attövcrlclagandet prövas avhögre ritt; ell.e:r: 4. detIUlll,'lISfiml.ssynncrligll.skälattpröva övmhgmdet O.m prövmngstilkt!ti.li hite ;ip.eddela$ �� förvaln:ringsmttens beslut fast. Det ät därför �-tigtattdetkimochtydligt�av övcrldaga.ndct till k:aOJmart� '9"at:ror :tmw. lW.Ser attpröw:igst:illstån.d bör meddew,, Skrivelsen med b'verklagande ska innehalla 1. �Mldens pcrson-/organisa.tionsnurnmer, posta.dress, e-postadress och tclcfonni.m,.i:aet till b o s ta d en o ch m o b il tel efon . A di: es s o ch tclefonnu..rnmru: till hlaga,;,.deo.s ubetsplats sb oclcså ao.ges MJll.t e-vcntudl ann.an adress du khgaa.de11 kan nås för delgivning. Om dessauppgiftei:hal:�tstidigueitmlet­ ochomdefortfarandeär�ella.-behövei: deio.teuppges igen. Omkl.agåndeuanlitat ombud, ska ombudets D2lWl. postadress, e­ pogta.di:ess, telefotU:1.urcm.et till ubetsplatEen och mobiliclcfonnutnmer aoges. Om ;Qi\gon pcrson• dle:r ackessuppgffi: ändras, ska tn.ddo.genuwi&öjsm.ålam:nälastill bmroatriffrn. 2. dendom/beslutsomövetldagasmed uppgift om. t�altaings:riittcn.s � målnwn:cncrsamtd�fö.tbeslute1; 3. deskiilsom.k1igao.deJJ.�gertillstödforen bcgär.m Otll p�tillstind, 4. denändringavfo:rvnltruags!ittell.S dom/beslutsomklaganden.v.il1fätfil3tlnd, 5. debevis somklaganden-villä.berop::t.om.vrui han/honvillst:y.rl:rn.medv:ujesuskiltb�s. Adressen till f'Ö!Valtci!igs:r:åtten framgir ZO' domen/beslutet. Imilomovctp.rövtlicgenligtlagen(2007t1091) om offontlig uppband]iog �et kgen (2007:1092) o.mi;ipphati.dlio.giuom omcldcnavatten, c.a.crgi, tr:mspoitcr och posttjmste:c fu avtal slutas mnan tiden.föröveridagati,deavtittensdomclll'X beslut har löpt ut. I de flesta fall fru: avtlll slutas :o.li1:tio•�gåttfråndetatttiittcnavgjort mllet dl.er upphävt ett intcdtnistlskt: besb.It I vissa &11 fä avtal slutas omedel.b� Ett överlclagande av rättens avgörande fhlntc prövas srom avtal hru: slutits. Fullstli:.o.dig info:t:nlll.tion fulns i 16 bpitleti de ovan. mgivna laguoa. Be.b.övc:Nifk:i::upplysningarOlllhw:man övetlcla:gukanNivändaEl:till förvaltningsrätten.