FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE ABB AB, 556029-7029 DOM 2010-09-21 Meddelad i Stockholm Mål nr 31179-10 Enhet 13 Sida 1 (11) Ombud: Advokat OlofHallberg och jur. kand. Daniel Strandberg Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Svenska Kraftnät, 202100-4284 Ombud: Advokat Magnus Nedström Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö SAKEN 2010 -os- 2 2 Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ABB AB:s ansökan om ingripande enligt LUF. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 21 maj 2010 upphör därmed att gälla. ,u; �ttj'.��,t�1il;,,;;fJ.,,-.,.;·'' Dok.Id 37 884 Postadress Besöksadress Telefax Expeditionstid '(elefon 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se måndag - fredag 09:00-15:00 115 76Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561680 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31179-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Svenska Kraftnät genomför en upphandling av bland annat utveckling, leverans, installation samt service och underhåll för ett nytt system avsett för Svenska Kraftnäts övervakning och kontroll av det nationella kraft­ transmissionnätet "System According to IT-Projekt - HUDS" med refe­ rensmunmer 924/2007/AL?0. Upphandlingen genomförs i enlighet med reglerna för ett förhandlat förfarande. Utöver ABB AB (nedan ABB) läm­ nade två andra bolag anbud i upphandlingen. Av tilldelningsbeslutet, date­ rat den 12 maj 2010, framgår att Svenska Kraftnät avser att tilldela Areva T&D (nedan Areva) kontraktet i upphandlingen. ABB ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen skall avbrytas och göras om. Som grund för ansökan åberopas att Svenska Kraftnät har brutit mot de grundläggande principerna om framförallt likabehandling och transparens och att de fel som begåtts i upphandlingen medför att ABB lider eller kan kornma att lida skada. Svenska Kraftnät bestrider bifall till ansökan och anför att ABB inte på någon punkt visat att man lidit eller kan komma att lida skada till följd av de påstådda missförhållandena. Förvaltningsrätten har den 21 maj 2010 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. UTREDNINGEN I MÅLET Vad parterna anfört till utveckling av talan redovisas i huvudsak i det föl­ jande under var och en av rubrikerna Andringar av skall- och börkrav, Otydligtförfrågningsunderlag och utvärdering samt Otillåtnaprisjuster­ ingar. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida3 31179-10 Andringar av skall- och börkrav ABB: SvenskaKraftnätharunderförhandlingsfasengjortändringaroch omfattande tillägg till ett antal krav i upphandlingen. Ett 20-tal krav har ändrats 1mder upphandlingens gång, och ett flertal av dessa förändringar har skett under ABB:s förhandlingsmöten med Svenska Kraftnät. Vissa förändringar finns heller inte dokumenterade, utan har endast meddelats muntligt. Bland annat meddelade Svenska Kraftnät en omfattande ökning av kravet på "Time-line support" så sent som under april 2010. Det ur­ spnmgliga kravet innebar endast att anbudsgivaren skulle erbjuda "Time­ line handling", men innebörden av laavet var upp till var och en av an­ budsgivarna att tolka. Ändringen innebar att ABB mindre än en månad innan tilldelningsbeslutet meddelades, tvingades inkludera en lösning som kraftigt försämrade ABB:s konkurrenslaaft. ABB ifrågasätter därför om Svenska Kraftnät har behandlat alla anbudsgivare på samma sätt i enlighet med den EU-rättsliga principen om likabehandling. Att förändringar av skall- och börlaav har skett vid förhandlingsmöten tyder på att anbudsgi­ varna inte fått ta del av samma information och ändringar vid samma till­ fälle under upphandlingens process. Att förändringarna har påverkat omfattningen av upphandlingen på ett vä­ sentligt och otillåtet sätt är uppenbart taget i beaktande att anbudsgivamas offererade Life cycle costs kraftigt har justerats under upphandlingens gång. Som mest uppgår prisjusteringen till drygt 27 procent, vilket motsva­ rar Arevas prissänlming från första anbud till slutligt anbud. Vidare hävdas att laavspecifikationerna för ABB är mera detaljerade och utökade jämfört med dem för Areva. Svenska Kraftnät bestrider att otillåtna ändringar förekommit och anför bl.a. följande. Den handling ABB hänvisar till innehåller ett förtydligande av det krav som angetts redan i anbudsinbjudan för den s.k. EMS- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31179-10 Allmänna avdelningen funktionaliteten. Omfattningen av upphandlingen har inte påverkats genom förtydligandet; däremot har ABB under förhandlingarna på detta sätt upp­ märksammats på att deras anbud haft betydande brister i dessa avseenden. Detta berördes också vid ett förhandlingsmöte med ABB, som då - såvitt Svenska Kraftnät kunde bedöma-visade sig förstående och insåg otill­ räckligheten i sitt anbud. ABB hade ingen invändning mot att förtydligan­ det skulle ha gjorts i ett sent skede. ABB har också som ett led i förhand­ lingarna anpassat sitt anbud i anledning av förtydligandet. ABB har inte ändrat sin prissättning i anledning av denna anpassning, varför påståendet att anpassningen skulle ha försämrat ABB:s konkurrenskraft är svårt att förstå. Svenska Kraftnät har under förhandlingarna vinnlagt sig om att endast för­ tydliga, inte ändra kraven i upphandlingen. I några enstaka fall har mindre krav eller delkrav strukits. Samtliga deltagande anbudsgivare har kontinu­ erligt under förhandlingarna underrättats om dessa förtydliganden. Även för det fall att vissa krav skulle anses ha utökats under förhandling­ arna, vill Svenska Kraftnät beträffande gällande rätt i denna del framhålla följande. I förhandlade förfaranden är ändringar i krav tillåtna i den mån de inte kan anses "väsentliga". Det avgörande testet för om ändringen är vä­ sentlig eller inte är humvida det ändrade kravet är så annorlunda att det sannoliki skulle ha attraherat leverantörer som avstått från deltagande i upphandlingen på gmndval av den ursprungliga kravbilden. Principen ifrå­ ga är med andra ord avsedd att skydda leverantörer som kunde ha deltagit i upphandlingen, inte de som fakiiskt deltar i den. Det nyss sagda innebär också, att principen typiskt sett bara kommer till tillämpning ifall där det under förfarandet sker en väsentlig sänkning av kravnivån, inte då den höjs. Endast i mycket speciella undantagsfall kan det tänkas att en potentiell leverantör skulle ha avstått från deltagande där­ för att kravbilden från början var för låg, och att hans intresse att delta I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 31179-10 skulle ha uppkommit först vid kännedom om att kraven hade höjts. Det kan alltså hållas för uteslutet att förtydligandet (eller, som ABB häv­ dar, ändringen) inneburit en överträdelse av LUF som kunnat medföra ska­ da eller risk för skada för ABB. Det som utvecklats i förtydligandet är sådant som redan ligger i begreppet time-line handling, ett begrepp som är vedertaget i branschen och vars in­ nehåll och innebörd förståtts av övriga anbudsgivare i upphandlingen. Av­ vikelserna mellan olika anbudsgivare i de s.k. Service Descriptions som tas fram succesivt under förhandlingsfasen beror typiskt sett på att det funnits behov av att förtydliga ett krav för en viss anbudsgivare men inte för en annan. Detta står inte i strid med någon av de unionsrättsliga principerna. Det finns inga uppenbara skillnader i kravbilden gentemot ABB resp. Are­ va som ABB påstår. Otydligt förfrågningsunderlag och utvärdering ABB: AvInbjudanframgårhurSvenskaKraftnätavsettattutvärderain­ komna och kvalificerade anbud. Utvärderingen är indelad i två delar, Functionality som viktats till 70 procent och Life cycle cost som viktats till 30 procent. Vidare framgår att poäng kommer att tilldelas efter en 10- gradig skala, i vilken 10 poäng är bäst (Perfect), 1 poäng är sämst (Excep­ tionally weak) och 5 poäng motsvarar omdömet bra (God). För Life cycle cost sker en relativ bedömning, där anbudet med lägst kost­ nad tilldelas betyget 10 och övriga anbud tilldelas ett betyg i relation till denna kostnad. Betyget multipliceras sedan med vikten för Life cycle cost, vilken är 30 procent, och adderas till betyget för Functionality. För Functionality, som i sin tur delats in i tre underkriterier som i sin tur består av totalt tolv delmoment, framgår av Inbjudan att en absolut värde­ ring kommer att ske, där Svenska Kraftnät betygsätter varje delmoment Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31179-10 under varje underkriterie. Den sammanlagda poängen, viktad enligt under­ kriteriernas vikt, kommer sedan att multipliceras med vikten för Functiona­ lity, som är 70 procent, och adderas till betyget för Life cycle cost. Svenska Kraftnät har inte utvärderat anbuden på sätt som framgår av In­ bjudan. Istället har Svenska Kraftnät gjort en relativ bedömning av även Functionality på så sätt att anbudsgivare med bäst totalpoäng enligt den absoluta värderingen har tilldelats betyget 7 och övriga anbudsgivare har tilldelats betyg i relation till detta - i strid med den beskrivna utvärde­ ringsmetoden i Inbjudan. Avvikelser från den metod som beskrivs i förfrågningsunderlaget har även skett vad gäller hur den tekniska poängsättningen hanterats. ABB anser att utvärderingen som sådan har kännetecknats av godtycklig­ het och en stor brist på förutsägbarhet. Svenska Kraftnät: Vid sammanvägningen av utvärderingspoängen för kriteriet Functionality, viktat till 70 procent, och kriteriet Life cycle cost, viktat till 30 procent, har Svenska Kraftnät med rak proportionalitet trans­ ponerat åsatta poäng för Functionality så att bästa poäng på varje delkrite­ rium nonnerats till 10. Detta har gjorts i syfte att den angivna viktningen (70/30) skulle få genomslag. (Bästa pris normerades ju på motsvarande sätt till 10 poäng före viktning.) Svenska Kraftnät anser inte att detta förfa­ ringssätt står i strid med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Även om denna utvärdering skulle anses avvika från förfrågningsunderla­ get, så har avvikelsen inte haft någon som helst inverkan på anbudens in­ bördes rangordning. För det fall utvärderingen istället hade skett på det sätt ABB säger sig ha utgått ifrån och som man säger vara det riktiga, hade poängutfalletändratsendastförsumbart. DetavABBpåståddamissförhål­ landet har alltså inte på något sätt haft någon inverkan på utfallet i upp­ handlingen och har inte kunnat medföra skada eller risk för skada för ABB. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31179-10 Allmänna avdelningen Något godtycke föreligger inte. Poängsättningen har gjorts av arbetsgrup­ per med goda sakkunskaper i ämnet och har genomförts på det sätt som angetts i förfrågningsunderlaget. Det framgår såväl av tilldelningsbeslut, som av de beräkningar som bifogas, att det varit fråga om detaljerade be­ dömningar av varje enskilt anbud för vart och ett av de delkriterier som gällt enligt förfrågningsunderlaget. Det är helt naturligt att den upphandlande myndigheten under förhand­ lingsskedet i ett förhandlat förfarande omprövar sina preliminära poängbe­ dömningar av ett funktionalitetskriterium i takt med att insikten om an­ budsinnehåll och kravuppfyllelse ökar. Inte heller häri ligger någon över­ trädelse av LUF eller någon skaderisk för ABB. Otillåtna prishtsteringar ABB anför: Under förhandlingsfasen har anbudsgivarna haft möjlighet att inkomma med justerade anbud och därtill hörande priser vid tre tillfällen. Inför den sista utvärderingen erhöll ABB en mycket tydlig instruktion av Svenska Kraftnät i ett e-mail av den 13 april 2010 - "Price reductions must be well motivated by scope changes to be accepted by Svenska Kraftnät". Inför den sista utvärderingen hade dock kravbilden snarare ökat än mins­ kat, varför anbudsgivarna inte torde haft något utrymme att sänka priserna i det läget. Trots det justerade Areva sin Life cycle cost med ca 12 miljoner kr (motsvarande ca 17 procent) på till synes omotiverade grunder som än­ dock accepterades av Svenska Kraftnät. Den kraftiga prissänkningen har ingen som helst koppling till "scope changes" utan är snarare en ren dump­ ning av priset på omotiverade grunder. Bland annat synes Areva ha sänkt vissa priser utan att motivera varför, samt "lyft ut" vissa delar och offererat dessa i extremt överprissatta (icke marknadsmässiga) optioner som inte utvärderats. ABB kan dock konstatera att dessa delar sannolikt inte funnits med i Arevas anbud från början, utan enbart är ett sätt att motivera en sänkning av priset. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31179-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Areva har vid två tillfällen under upphandlingens gång sänkt sitt offerera­ de pris utan att ange skälen därtill, innebärande en total prissänkning över­ stigande hela 27 procent. Enbart detta faktum innebär att Areva har tillåtits förändra sitt anbud mer än vad som kan anses vara tillåtet även vid för­ handlade upphandlingar. Det slutliga anbudet i förhållande till det ur­ sprungliga anbudet kan därför under inga omständigheter anses vara en justering av detta utan ett helt nytt anbud i strid med LUF. Vid den sista prisjusteringen sänkte Areva sitt offererade pris för projelctle­ veransen från 55 798 374 kr till 45 647 832 kr, motsvarande 18,2 procent, på grunder som ABB anser är oacceptabla. Svenska Kraftnät hävdar att de prisjusteringar som Areva gjorde vid detta tillfälle "är rimliga till såväl omfattning som pris". Den huvudsakliga grunden synes vara att Areva har "tagit bort" funktioner från anbudet som inte behövs (och som aldrig har behövts) men som ingår i Arevas standardprodukier. Dessa funlctioner har sedan, såvitt ABB kan bedöma, Areva offererat i högt överprissatta (icke marknadsmässiga) optioner enbart i syfte att kunna sänka sitt offererade pris. Utöver detta omfattas dock inte de borttagna funktioner som ingår i Arevas standardprodulcter av de krav som ställts i upphandlingen och ingår således heller inte i leveransomfattningen (Scope of supply), varför pris­ sänkningarna redan av denna anledning ska anses vara otillåtna. SvenskaKraftnät: TvärtemotvadABBpåstår,harArevamotiveratden aktuella prisjusteringen med hänvisning till ett antal "scope changes ". Dessa förtecknades i en prissatt sammanställning som gavs in till Svenska Kraftnät. Areva förde under förhandlingarna även vissa diskussioner med Svenska Kraftnät om innehållet i dessa förändringar. Förändringarna avsåg funktioner som ingick i Arevas standardprodukter men som inte omfatta­ des av de krav som ställts i upphandlingen. Detta innebar alltså att funktio­ nerna kunde tas bort och priset sänkas. Svenska Kraftnät fick inte känne­ dom om prissänkningens storlek förrän detta slutliga anbud gavs in. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31179-10 Svenska Kraftnät bedömde att justeringarna var rimliga avseende såväl omfattning som pris. Det är oklart om ABB gör gällande grund för ingripande beträffande Svenska Kraftnäts hantering av Arevas offererade optioner, och i så fall på vilket sätt. Svenska Kraftnät kan här endast understryka att samtliga an­ budsgivare har behandlats på samma sätt och att man även i övrigt har age­ rat helt i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Om Svenska Kraftnät inte hade tillåtit Areva att lyfta ut dessa delar ur anbudet hade det varit liktydigt med att höja kravbilden för denne anbudsgivare i upphandlingen, något som hade stått i strid med likabehandlingsprincipen. Svenska Kraftnät vill här erinra om att även ABB sänkt sitt ursprungliga anbudspris för själva systemet med belopp i samma storleksordning som Areva (cirka 15 miljoner kronor). ABB har i inlaga till rätten läi--rmat ett antal exempel på vad bolaget anser vara kraftigt överprissatta funktioner och dessutom påtalat att den pris­ sänlming som motiverats med valutakursförändringar är betydligt högre än den faktiska valutakursutvecklingen. De olika exemplen har kommenterats av Svenska Kraftnät. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 9 kap. 8 § andra stycket LUF anges att en upphandlande enhet får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller komplet­ teras om det kanske utan risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31179-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I 12 kap. 1 § LUF stadgas bl.a. att en upphandlande enhet i annons eller förfrågningsunderlaget ska ange vilken gnmd för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Av 12 kap. 2 § LUF framgår att den upphandlande enheten i förfrågnings­ underlaget ska ange hur kriterier kommer att viktas inbördes vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. I 16 kap. 2 § första stycket LUF anges följande. Om den upphandlan­ de myndigheten har bmtit mot de gmndläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning ABB har i ansökan om överprövning i huvudsak påtalat fel/brister i upphandlingen i följande avseenden. a) Ändringaravskall-ochbörkrav b) Otydligtförfrågningsunderlagochutvärdering c) Otillåtna prisjusteringar Vid ett förhandlat förfarande, som det här är fråga om, kan förhand­ ling äga mm om krav och preciseringar i syfte att få fram det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. Den upphandlande enheten får begä­ ra att anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. En förutsättning för detta är med andra ord att övriga anbudsgivare vid behov ges möjlighet att göra motsvarande justeringar. Regeringsrätten har (i RÅ 2002 ref. 50) uttalat att de skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet gör att förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller, som inte är optimalt utformade får godtas under fömtsättning att de principer som bär upp (lagen om offentlig upphandling och) gemenskapsrätten inte träds för när. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31179-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Andringar av skall- och bärkrav Förvaltningsrätten finner inte visat att de ändringar som gjorts i för­ handlingsfasen och som påtalats av ABB är annat än förtydliganden av redan ställda krav. :pet är således inte fråga om sådana ändringar som strider mot LUF. Otydligt förfrågningsunderlag och utvärdering Förvaltningsrätten finner inte heller visat att utvärderingen skett i strid med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Såvitt framkommit har de avvikelser som ABB påtalat i vart fall inte påverkat anbudens in­ bördes rangordning, vilket innebär att det inte medfört någon skada eller risk för skada för ABB. Otillåtna prisiusteringar Det är inte visat att de prisjusteringar som Areva tillåtits göra är sådana att det ska anses vara fråga om ett nytt anbud. Enligt rättens mening rör det sig om prisjusteringar som är tillåtna inom ramen för ett förhandlat förfarande och som varken strider mot LUF eller ge­ menskapsrätten. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det som ABB anfört inte visar att upphandlingen har genomförts i strid mot LUF eller ge­ menskapsrätten. ABB:s ansökan om ingripande ska därför avslås. HU MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) ,/() /) 1/ Handläggare har varit föredragande Göran Forsberg. -"...,,���eleine Benndorf rådman ��A�,Y/- co0 0N . HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätteninomtreveckor fråndendagdå klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se