FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping Ulf Nordberg Jönköping Mål nr 3013-10 E Rotel 1:2 Sida 1 (10) SÖKANDE Dinair Ekonomifilter AB, 556224-2221 Box 120 592 22 Vadstena MOTPART Jönköpings kommun Rådhuset 551 89 Jönköping SAKEN r�- DOM 2010-05-12 Meddelad i Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 18 mars 2010 gäller inte läng­ re. Förvaltningsrätten erinrar om att då det interimistiska beslutet upphör att gälla börjar ny tiodagarsfrist för tecknande av kontrakt att löpa enligt 16 kap. 1 § LOU. Detta bör beaktas vid ett eventuellt överklagande av denna dom. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Jönköpings kommun genomför en upphandling av luftfilter och filtertillbe­ hör, handlagd som ett öppet förfarande. Genom tilldelningsbeslut har an­ nan leverantör än Dinair Ekonomifilter AB (bolaget) tilldelats kontrakt. Upphandlingen avser följande upphandlande myndigheters löpande behov av luftfilter och luftfiltertillbehör. Jönköpings kommun, Jönköpings Kyrk­ liga Samfällighet, Jönköping Energi AB, Jönköping Energi Nät AB, Hög- ,20,0 ..05.. 1 8 Dok.Id 6045 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-05-12 Sida 2 3013-10 E skolefastigheter i Jönköping AB och Bostads AB VätterHem. Sedan Bola­ get ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten den 18 mars 2010 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte ska få avslutas innan rättelse skett genom ny utvärdering, varvid vinnande an­ bud ska förkastas. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska be­ sluta att upphandlingen ska göras om. Jönköpings kommun motsätter sig bifall till bolagets ansökan. Av förfrågningsunderlaget framgår i för målet relevanta delar bl.a. följan­ de. Utvärdering av filter De tre standardfilter som anges i bilaga 2 Livscykelkostnad (LCC) kan komma att begäras in för utvärdering. En grupp bestående av fem sakkun­ niga personer kommer att utvärdera begärda filter. Följande punkter kom­ mer att utvärderas och poängsättas. - ramar - filtermedia - tätningslist skyddsutrustning - förpackning/emballage - märkning Frågorna poängsätts mellan 1-5, där 1 är lägsta poäng och 5 är högsta po­ äng. Ett testprotokoll upprättas per person och filter. Ett medelvärde räknas ut (antal givna poäng per filterklass/S=genomsnittlig poäng per filterklass). För uppgift om hur frågorna poängsätts hänvisas till "Testprotokoll luftfil­ ter". FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-12 Mi!;ö Leverantören ska bifoga en fordonsförteckning över de fordon som kom­ mer att användas för denna upphandling, med redovisning av biltyp, års­ modell och drivmedel. De upphandlande myndigheternas mål är att anta­ gen leverantör bör kunna leverera varorna med fordon som kan drivas med förnybara bränslen under avtalsperioden. Leverantören ska härvid besvara frågan om denne klarar att leverera varor med fordon som drivs med för­ nyelsebara bränslen genom att ange ett av följande svarsalternativ. Fordon anskaffas under första halvåret. Fordon anskaffas under avtalets två första år. Vi klarar inte detta krav. Kontraktsvillkor Aktuell jämställdhetsplan enligt 13 § jämställdhetslagen (gäller endast om säljaren är skyldig att ha jämställdhetsplan). Brott mot antidiskrimine­ ringsparagrafen föreligger om säljaren senast tre månader före avtalstidens utgång inte inger en jämställdhetsplan som uppfyller lagens krav. Bolaget anför bl.a. följande. Järnställdhetsplan Sida 3 3013-10 E Enhet Jönköping Vinnande anbud uppfyller inte ställt ska-krav om ingivande av jämställd­ hetsplan. Den aktuella punkten i förfrågningsunderlaget är markerad med utropstecken, vilket enligt symbolförklaringen i förfrågningsunderlaget betyder att texten/frågan innehåller krav som måste uppfyllas. Utropsteck­ net återfinns på flera ställen i förfrågningsunderlaget, bl.a. vid punkten anbudets innehåll. Vidare talar den omständigheten att Jönköpings kom­ mun noterat i utvärderingsrapporten att alla, utom vinnande anbudsgivare, har bifogat en jämställdhetsplan till sitt anbud för att det rör sig om ett ska­ krav: Kommunen har de facto beaktat om jämställdhetsplan bifogats. Slut­ ligen kan också argumenteras för att det faktum att alla övriga anbudsgiva­ re har bifogat en jämställdhetsplan innebär att texten inte kan tolkas som FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-12 Sida 4 3013-10 E Enhet Jönköping något annat än ett ska-krav som ska vara uppfyllt vid anbudsgivning, d.v.s. den naturliga tolkningen är att det är fråga om ett ska-krav. Otillåten komplettering Ett byte av referens, eller att ge in en ny referens, efter anbudstidens ut­ gång är att betrakta som en otillåten komplettering av anbudet. En upp­ handlande myndighet får därför varken begära, eller acceptera, att en an­ budsgivare ger in en ny referens efter anbudstidens utgång. En av vinnande anbudsgivares referenser, Ulf Lindbom, har bedömts vara jävig som refe­ rens för leverantören. Däremot har han inte ansetts jävig för uppgiften att vara sakkunnig vid anbudsutvärderingen. Att göra skillnad på Ulf Lind­ boms opartiskhet i dessa båda situationer är både märkligt och felaktigt. Kommunens begäran om en ny referens istället för Ulf Lindbom och vin­ nande anbudsgivares ingivande av sådan referens bör anses utgöra en otil­ låten komplettering. I anledning av denna bör vinnande anbud förkastas. Poäng för skyddsutrustning och fel vid utvärderingen Vinnande anbudsgivare har felaktigt fått poäng för skyddsutrustning då denne inte lämnat in handskar och ansiktsmask utan endast returpåse som inte utgör skyddsutrustning. Vidare har returpåsen beaktats både under punkten skyddsutrustning och under punkten förpackning/emballage. Där­ igenom har bolaget, som fått en mindre fördelaktig bedömning av sin re­ turpåse, fått för låg poäng vid utvärderingen. Felets betydelse har dessutom förstärkts av att returpåsen beaktats tre gånger (en gång för varje filter) under punkten skyddsutrustning (trots att den inte borde beaktas alls under denna del). Bilar på förnyelsebara drivmedel Ett biogasdrivet fordon kommer enligt vinnande anbudsgivare att använ­ das. På deras fordonsförteckning finns endast dieseldrivna fordon. Det FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. I JÖNKÖPING 2010-05-12 Sida 5 3013-10 E Enhet Jönköping finns därför anledning att ifrågasätta hur vinnande anbudsgivare ska kunna leverera med bilar drivna på förnyelsebara drivmedel. Prisskillnad Differensen mellan totalkostnaderna på nettoprislistan mellan bolaget och vinnande anbudsgivare är 192 000 kr. Att i det läget välja den dyrare leve­ rantören är inte i linje med LOU:s bakomliggande tanke. Jönköpings kommun anför bl.a. följande. Jämställdhetsplan Enligt diskrimineringslagen som trädde i kraft den 1 januari 2009 gäller skyldigheten att upprätta jämställdhetsplan inte arbetsgivare som vid det senaste kalenderårsskiftet sysselsatte färre än 25 arbetstagare. Vinnande anbudsgivare har nio anställda. Förfrågningsunderlaget stadgar skyldighet att lämna jämställdhetsplan endast under förutsättning att säljaren är skyl­ dig att ha jämställdhetsplan enligt jämställdhetslagen. Således är förfråg­ ningsunderlagets krav uppfyllda. Otillåten komplettering Det föreligger ingen jävssituation och kraven på objektivitet är uppfyllda. Vidare ligger det i begreppet förtydliga och komplettera att det redan finns uppgifter som kan förtydligas eller kompletteras. Byte av referens har där­ för inte inneburit någon särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det har således inte gjorts någon otillåten komplettering. Poäng för skyddsutrustning och fel vid utvärderingen Det är inte något ska-krav för anbudsgivare att tillsammans med anbudet leverera skyddsutrustning; Skyddsutrustning består av ansiktsmask och handskar. Returpåsar utgör inte skyddsutrustning utan används för retur av använda filter. De fem sakkunniga har i respektive bedömning tagit hänsyn Enhet Jönköping Sida 6 3013-10 E till att vinnande anbudsgivare inte skickat med skyddsutrustning genom att från maximalpoäng minska vinnande anbudsgivare med ett antal poäng. Produkterna handskar, andningsmask och returpåse har värderats på olika sätt och värderingen har skett i enlighet med vad som i förfrågningsunder­ laget stadgas under punkten krav filter, utbildning, förpackningar m.m. (inte samma punkt, utvärdering filter, som bolaget hänvisar till, förvalt­ ningsrättens anm.) Det kan även noteras att samtliga anbudsgivare fått del av testprotokollet och att ingen av dessa ställt frågor till kommunen. Vidare bör noteras att även om det i testprotokollet genomgående satts lägsta möj­ liga poäng för vinnande anbudsgivare avseende skyddsutrustningen hade det inte påverkat utgången av upphandlingen. Slutligen bör beaktas att de tre olika filtren är differentierade genom olika täthet/finhet i filtermedian. Då filtren är likadant konstruerade, förpackade, märkta m.m. har det i ut­ värderingen blivit samma poäng. Prisskillnad Under punkten det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet framgår att den upphandlande myndigheten kommer att ta hänsyn till flera olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet enligt en bifogad viktnings­ rapport. Det är således inte endast priset som varit avgörande för utvärde­ rmgen. Skada Vad bolaget anför saknar helt betydelse för utgången av upphandlingen. Även om allt som bolaget anför skulle beaktas vid utvärderingen hade det endast medfört att bolaget i bästa fall erhållit 21 medelpoäng medan vin­ nande anbudsgivare i sämsta fall erhållit 24 medelpoäng. Det har således inte funnits någon risk för att bolaget skulle lida skada eller kunna komma att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN .DOM I JÖNKÖPING 2010-05-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-12 Sida 7 3013-10 E Enhet Jönköping DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 6 kap. 13 § LOU får en upphandlande myndighet ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Dessa villkor ska anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsun­ derlaget. Av 9 kap. 8 § LOU framgår följande. En upphandlande myndighet får tillå­ ta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbu­ det. Myndigheten får vidare begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leveran­ tör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Av 12 kap. 1 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller det anbud som har lägst pris. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § samma kapitel får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I 2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM Sida 8 3013-l0 E 2010-05-12 skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2009 ref. 69 uttalat bl.a. att mål om offentlig upphandling i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan en­ skilda näringsidkare samt att som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka om­ ständigheter han grundar sin talan på. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Jämställdhetsplan I denna del rör det sig om ett sådant särskilt kontraktsvillkor som avses i 6 kap. 13 § LOU. Ett sådant villkor får inte vara tekniska specifikationer, urvalskriterier eller tilldelningskriterier. Ett anbud från en leverantör ska förkastas om leverantören förklarar att han inte kan eller vill iaktta upp­ ställda särskilda villkor för fullgörandet Gmf prop. 2006/07:128 s. 352 f.). Vinnande anbudsgivare har i detta fall inte förklarat att han inte kan eller vill iaktta det uppställda villkoret utan får istället anses ha accepterat vill­ koret. Grund för att förkasta vinnande anbud föreligger därför enligt för­ valtningsrättens mening inte på denna grund. Otillåten komplettering En komplettering efter anbudstidens utgång är tillåten om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I detta fall har vinnan­ de anbudsgivare innan anbudstiden gått ut lämnat referenser på i förfråg­ ningsunderlaget föreskrivet sätt. Det har inte funnits något hinder i förfråg­ ningsunderlaget mot att ange Ulf Lindbom som referens. Jönköpings kommun har däremot efter anbudstidens utgång valt att begära att vinnande anbudsgivare skulle komplettera sitt anbud med ny referens eftersom Ulf FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-12 Lindbom skulle fungera som en av fem sakkunniga vid anbudsutvärdering­ en. Vid sådana förhållanden har det enligt förvaltningsrättens mening inte funnits risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Grund för att förkasta vinnande anbudsgivare föreligger därför inte heller på denna grund. Skada Innan förvaltningsrätten kan ta ställning till övriga av bolaget anförda grunder för ingripande med stöd av LOU är det nödvändigt att pröva om bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada. De aktuella grunderna hänför sig nämligen i huvudsak till brister i förfrågningsunderlaget och utvärderingen. De går således inte ut på att vinnande anbud ska förkastas utan att bolaget skulle erhålla en mer förmånlig bedömning om vissa felak­ tigheter inte skulle ha förekommit. För att förvaltningsrätten ska kunna ta ställning till dessa grunder i sak krävs att de av bolaget åberopade felaktig­ heterna påverkat utgången i upphandlingen på sätt som inneburit att bola­ get lidit skada eller kan komma att lida skada. Sida9 3013-10 E Enhet Jönköping Av utredningen i målet framgår att bolaget inte vunnit upphandlingen ef­ tersom det fått väsentligt lägre poäng vid den utvärdering av luftfilter som genomförts av Jönköpings kommuns fem sakkunniga. Eftersom grunden för utvärderingen har varit att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas och inte att det anbud som innehåller det lägsta priset ska antas har det varit godtagbart att även andra faktorer än pris har påverkat utvär­ deringen. Jönköpings kommun har bl.a. anfört att även om allt som bolaget anför skulle beaktas vid utvärderingen (av luftfilter, förvaltningsrättens anm.) hade det endast medfört att bolaget i bästa fall erhållit 21 medelpo­ äng Gämfört med 16,20 poäng, förvaltningsrättens anmärkning) medan vinnande anbudsgivare i sämsta fall erhållit 24 medelpoäng Gämfört med 25,60 poäng, förvaltningsrättens anm.). Det har således enligt Jönköpings kommun inte funnits någon risk för att bolaget skulle lida skada eller kun- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-05-12 Sida 10 3013-10 E na komma att lida skada. Bolaget har inte bestritt kommunens invändning. Förvaltningsrätten finner även att det inte förekommit andra omständighe­ ter som talar mot detta påstående. Därvid finner förvaltningsrätten även att det är godtagbart att utvärdera de tre vanligaste typerna av filter på sätt Jönköpings kommun gjort. Vid en samlad bedömning finner förvaltnings­ rätten således att bolaget inte lidit skada eller kunnat komma att lida skada till följd av de av bolaget angivna bristerna i utvärdering och förfrågnings­ underlag. Sammantagen bedömning Det saknas grund för ingripande med stöd av LOU i anledning av de om­ ständigheter bolaget åberopat. Med beaktande av vad Regeringsrätten har uttalat i rättsfallet RÅ 2009 ref. 69 saknas det anledning att pröva om det finns annan, inte åberopad, omständighet som skulle kunna föranleda in­ gripande med stöd av LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D)