FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2010-11-02 Meddelad i Stockholm Mål nr 41815-10 Enhet 17 Sida 1 (10) SÖKANDE ' SPL, Sound Picture & Light Production AB, 556278-446 l Stavhällsvägen 17 146 54 Tullinge MOTPART Stockholms Konserthusstiftelse, 802001-8266 Box 7083 103 87 Stockholm SAKEN 0 3 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. DokJd 68569 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sida 2 41815-10 Stockholms Konserthusstiftelse har genomfört en upphandling av ljudan­ läggning, Ljudprojektet 2010. Stockholms Konserthusstiftelse har i tilldel­ ningsbeslut den 28 september 2010, som avsändes till anbudsgivarna sam­ ma dag, beslutat att anta anbud från annan anbudsgivare än SPL, Sound Picture & Light Production AB (SPL). SPL yrkar att upphandlingen ska göras om. Stockholms Konserthusstiftelse bestrider SPL:s yrkande. Förvaltningsrätten har den 7 oktober 2010 interimistiskt förordnat att upp­ handlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. SPL anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. SPL har funnit att Stockholms Konserthusstiftelse i strid med LOU 9 kap 9 § undanhåller uppgifter och därigenom omöjliggör en jämförelse av de anbud som ingi­ vits avseende upphandlingen. Stockholms Konserthusstiftelse har på an­ givna grunder i strid med LOU kommit att inte genomföra upphandlingen affärsmässigt. SPL har därmed lidit skada och riskerar att lida skada i den mening som avses i 7 kap. 1 § och 2 § LOU. I tilldelningsbeslut från Stockholms Konserthusstiftelse redovisas en s.k. matris för att åskådliggöra poängfördelningen enligt anbudsförfrågans bi­ laga 1 -Administrativa föreskrifter, punkt 5.4. I matrisen har poängsätt­ ningen för respektive anbudsgivare förts in men väsentlig information om hur de poängsatts saknas. SPL begärde den 30 september, 4 oktober samt 5 oktober 2010 att få ta del av respektive anbud och Stockholms Konsert­ husstiftelses bedömning av respektive anbud. Den 6 oktober levererades kopior av anbuden i elektronisk form med bud. Efter SPL:s genomgång av anbudskopioma konstaterades att ett flertal uppgifter saknades för att kurr- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41815-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen na jämföra de olika anbuden. SPL meddelade omgående efter mottagandet av anbudskopioma Stockholms Konserthusstiftelse om missförhållandena och erhöll i e-postsvar �ju timmar senare den 6 oktober 2010 ytterligare uppgifter. Trots dessa ytterligare uppgifter saknas dock fortfarande väsent­ lig information om hur poängsättningen gått till avseende dels Administra­ tiva föreskrifter, punkt 5.4, underpunkt 1, 2 och 3, dels vilka kriterier som använts. Avseende ovan underpunkt 2 ska pris angivet i bilaga 2 -Svarsformulär, punkt sk20, ligga till grund för den i den s.k. matrisen angivna poängen för "pris". Det är omöjligt att med hjälp av de uppgifter SPL erhållit att se hur de angivna priserna kan ligga till grund för den poängfördelning som redo-­ visas. Eftersom anbudsgivare 1, 3 och 4 erbjudit �jänsten under punkt sk20 utan kostnad borde dessa tre erhålla 30 poäng var. Matrisen redovisar vis­ serligen 30 poäng för anbudsgivare 1 men inte för anbudsgivare 3 respek­ tive 4. SPL gör antagandet att andra belopp än de som redovisats under respektive anbudsgivares punkt sk20 använts. 1 svaret från Stockholms Konserthusstiftelse den 6 oktober 2010 sägs att poängfördelningen för ovan underpunkt 3 skett genom en "o�jektiv bedömning av aktuellt anbuds kvalitet och förmåga att beskriva hur samtliga, de i anbudsförfrågan ställda krav, kan uppfyllas." Denna ytterligare information till trots, är det fortfa­ rande omqjligt att kunna urskilja varför en anbudsgivare fått högre respek­ tive lägre poäng. I bilaga 1 -Administrativa föreskrifter avseende upp­ handlingen anges under punkt 4.2 att anbudet "skall vara skrivet på svens­ ka". I det anbud, som enligt tilldelningsbeslutet valts av Stockholms Kon­ serthusstiftelse beskrivs högtalarsystemet på engelska i dokumentet "Kon­ serthusetStockholm d&bl.doc". Stockholms Konserthusstiftelse bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Stockholms Konse1ihusstiftelse har genomfö1i en upphand­ ling som öppen upphandling i enlighet med 4 kap. 1 § LOU med tilldelning FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 41815-10 av kontrakt avseende köp och installation av ljudanläggning. I förfråg­ ningsunderlagets administrativa föreskrifter sidan 4 har sättet för utvärde­ ring av anbud utformats på så sätt som är brukligt bland inköpare i den offentliga sektorn samt offentligt ägda bolag och stiftelser. Ett poäng- och viktningssystem används. Det anbud som tilldelats högst poäng tilldelas kontraktet. Detta innebär att den anbudsgivare som lämnat det totalekono­ miskt bästa anbudet erhåller maximal poäng. Kriterierna för antagande av anbud efter uteslutnings- och kvalifice1ingsfasen återfinns i punkt 5.4. Stockholms Konserthusstiftelse har genomfört granskning och prövning av samtliga anbud som har kommit in i rätt tid. I sin prövning av laiterierna har Stockholms Konserthusstiftelse utgått från den information som läm­ nats i inlämnat anbud. SPL:s uppfattning att uppgifter undanhållits är helt felaktigt då all information som begärts ut har lämnats till SPL. Hur SPL:s anbud har bedömts, utifrån lämnade svar i svarsfmmuläret samt på kravspecifikationen framgår nedan. SPL:s anbud saknar väsentlig in­ formation, såsom blockscheman, beskrivande texter eller detaljerad för­ teckning över utrustningsdetaljer för flera ingående delar av det offererade systemet. Stockholms Konserthusstiftelse gav SPL möjlighet att komplette­ ra sitt anbud med den i anbudsförfrågan efterfrågade a-prislistan (kravspe­ cifikation punkten 6.1) för att möjliggöra en bedömning av anbudet. Den inkomna kompletteringen, dokumentet "Anbud- 02 Specifikation.pdf' är inte nedbruten till en sådan detaljnivå att bedömning kan göras om :funk­ tioner och skallkrav uppfylls, främst i förfrågningsunderlagets kapitel 6.1- 6.2 samt 13. Den samlade bedömningen av de brister som finns i anbudet motiverar det poängavdrag som framgår enligt Stockholms Konserthusstif.. telse tilldelningsbeslut. Det är uppenbart att prisbedömning kommer att ske på totalpriset. Under sk22 framgår att pris ska lämnas enligt anvisningarna och att det torde stå FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 41815-10 utom allt tvivel att punkt A, B och C kommer att ligga till grund för att välja det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Ett tryckfel har dock skett i texten under D där det sägs att punkten C inte kommer att utvärde­ ras, vilket är felaktigt. Det är punkten D som inte utvärderas då omfatt­ ningen av framtida beställningsarbeten är okänd. Poängsättningen på de priser som lämnats har beräknats enligt kvotmodellen. Hur bedömningen av de lämnade svaren i svarsformuläret samt på kravspecifikationen gått till framgår ovan. Det engelskspråkiga dokumentet om högtalarsystem är enligt Stockholms Konse1ihusstiftelse inte en del av anbudet utan är endast att betrakta som en ren information utan betydelse för själva anbudet eller upphandlingen och har därför inte utvärderats. Mot bakgrund av vad som framförts ovan anser Stockholms Konse1ihusstiftelse att upphandlingen är rätt genomförd. Stockholms Konserthusstiftelse har använt sig av en kor­ rekt tillämpning av förfrågningsunderlagets skallkrav och utvärderingskri­ terier och Stockholms Konserthusstiftelses handlande uppfyller de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. SPL tillägger bl.a. följande. Efter telefonförfrågan från Stockholms Kon­ serthusstiftelse om komplettering av SPL:s anbud inskickades en a-prislista för de efterfrågade enheterna. I Administrativa föreskrifter anges punkten sk20 som grund för poängsättning av pris inte sk22. Enligt SPL har Stock­ holms Konserthusstiftelse fortfarande inte redovisat hur eller med vilken metod man har kommit fram till poängsättningen av respektive anbud vid bedömningen av svaren från respektive anbudsgivare. Att den i det vin­ nande anbudet bifogade beskrivningen av högtalarsystemet skulle vara utan betydelse för utvärderingen förefaller orimligt då det annars inte står att finna någon som helst beskrivning av högtalarsystemet i den informa­ tion som redovisats av Stockholms Konserthusstiftelse. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41815-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen UTREDNINGEN I MÅLET I administrativa föreskrifter, punkt 5.4, framgår följande. ANBUDSUTVÄRDERING FAS 3 Anbudsutvärderingen omfattar följande moment och bedöms mot ställda krav. Begärda uppgifter enligt kvalificering fas 2 samt lämnade anbudssvar ska visa att anbudsgivaren har kapacitet och förmåga att genomföra upp­ draget. 1. Pris sk:20 i svarsformulär 30 poäng 2. Uppfyllande av ställda skallkrav 30 poäng Anbudsgivare som ej uppfyller samtliga skallkrav eller underlåter att be­ svara någon av positionerna skl till och med sk24 i bilaga 2 - Svarsformu­ läret, kommer att förkastas och går ej vidare till slutlig bedömning enligt punki 3 nedan: 3. Bedömning av svar i Svarsformulär samt kravspec. 40 poäng -uppfylles helt -uppfylles delvis -uppfylles ej 1-19 poäng Maxpoäng: 40 poäng 20-39 poäng Förkastas 100 poäng Konserthusstiftelsen kommer att anta den anbudsgivare som bäst uppfyller ovanstående kriterier och lämnat det totalekonomsikt mest fördelaktiga anbudet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 1 8 1 5- 1 0 I administrativa föreslaifter, punkt 4.2, framgår bl.a. följande. ANBUDETS FORM OCH INNEHÅLL Anbudet skall vara slaivet på svenska. I svarsformulär, punkt sk20, framgår bl.a. följande. PA-system för Stora Salen, "snarlikt" det offererade ska ställas till Kon­ serthusets förfogande efter kontraktsdatum och till dess effektiv leverans­ dag på offererad utrustning, enligt 22A nedan, inträffat. I svarsformulär, punlct sk22, framgår bl.a. följande. Pris skall lämnas i svensk valuta (SEK) enligt fö\jande; A. Ljudanläggning inklusive samtliga kostnader som är förenade med leve­ ransen inklusive utbildning, resor, traktamenten och logi = totalkostnad exklusive mervärdesskatt. Priset skall anges för vm;je ingående del i form av a-pris samt ett totalpris och skall gälla fast med indexreglering 1 gång per år, 2 år efter effektiv leveransdag för eventuella kompletterande beställningar. B. Pris skall också lämnas på nedmontering av befintlig utrustning och installationer. Nedmontering ska ske på ett sådant sätt att det kan återan­ vändas. Pris skall lämnas på utlösen av nedmonterad utrustning som �j kan användas vid leverans enligt punkt A ovan. Se bilaga 9- utrustningslista, som definierar utrustning som ska avyttras. C. PA-system för Stora Salen, "snarlikt" det offererade ska ställas till Kon­ serthusets förfogande efter kontraktsdatum och till dess effektiv leverm1s­ dag på offererad utrustning, enligt 22A nedan, inträffat. D. Dessutom skall timpris exklusive mervärdesskatt (enhetspris) för samt­ liga kategorier för eventuella tilläggsuppdrag, kompletterande beställningar I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Side 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41815-10 Allmänna avdelningen anges vilka förutsätter separata beställningar från Konserthusstiftelsen inom två år från effektiv leveransdag för huvuduppdraget. Punkten C ut­ värderas ej. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Denna upphandling har påbörjats före den 15 juli 2010 och LOU ska därför tillämpas i den lydelse som var gällande vid denna tidpunkt 1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter skall be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakitas. 16 kap. 2 § LOU har, i tillämplig lydelse, följande lydelse. Om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning SPL har anfört bl.a. att för:frågningsunderlaget och den utvärderingsmodell som använts brister i transparens och förutsebarhet. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara ut­ format eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 9 §. I de uppställda kraven får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detfa kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandling­ en och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 41815-10 Det ställs höga krav på både förfrågningsunderlag och utvärderingsmodel­ ler för att de inte ska komma i konflikt med principerna i 1 kap. 9 § LOU. EG-domstolen uttalade i Siac-målet (C-19/00) bl.a. fö�jande. "Tilldel­ ningskriterierna ska vara formulerade, i kontraktshandlingarna eller i med­ delande om upphandling, på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt." Regeringsrätten uttalade dock i avgörandet RÅ 2002 ref. 50 att de skiftan­ de förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även för­ frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utforma­ de får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Av Stockholms Konserthusstiftelses förfrågningsunderlag framgår att det är den anbudsgivare som bäst uppfyller kriterierna i administrativa före­ skrifter punkt 5.4. och lämnat det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det som ska antas. I punkt 5.4, hänvisas till pris på sk20. I yttrandet hänvisas istället till sk2: 2, där även sk20 ingår. Föreskriften är dock inte utformad så att det klart och tydligt framgår att prisbedömningen sker på totalpriset och att det är punkt A, B och C i punkt sk22 som ligger till gnmd för detta. I det nu aktuella förfrågningsunderlaget saknas också en beskrivning av hur utvärderingen skulle genomföras samt uppgift om beräkningsmodell för poängsättning av de angivna kriterierna. Förvaltningsrätten finner där­ för att det i förfrågningsunderlaget finns inbyggt en sådan oförutsebarhet och ett utrymme för suqjektiva bedömningar som inte kan accepteras. För­ frågningsunderlaget och det sätt som Stockholms Konserthusstiftelse ge­ nomfört utvärderingen på strider således mot kraven på förutsebarhet och transparens. På grund härav och då felaktigheterna i upphandlingen har FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 41815-10 medfört att SPL lidit eller kan komma att lida skada föreligger förutsätt­ ningar för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU. SPL har vidare anfört att det vinnande anbudet delvis är skrivet på engelska vilket strider mot upphandlingens skall-krav i Administrativa föreskrifter, punkt 4.2. SPL har till stöd för sin talan ingivit det vinnande anbudets do­ kument "Konserthuset Stockholm_d&bl.doc" som är skrivet på engelska. För att kunna ta ställning i frågan har förvaltningsrätten begärt in det vin­ nande anbudet. Enligt förvaltningsrättens bedömning är det ingivna doku­ ment allmän produktinformation från tillverkaren och inte en del av det vinnande anbudet. Det har såldes inte framkommit att Stockholms Konsert­ husstiftelse i denna del agerat i strid mot någon av principerna i LOU. Förvaltningsrätten konstaterar att det vid ett ingripande enligt LOU endast är möjligt att förordna att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas på visst sätt. Det åvilar förvaltningsrätten att besluta vilken fom1 av ingripande som är lämpligt för det fall det kan konstateras att en upphand­ ling genomförts i strid mot LOU. Förvaltningsrätten är här inte bunden av sökandens yrkanden eller den ordning de uppställts i (i:fr RÅ 2005 ref 47). Förvaltningsrätten har funnit att det föreligger allvarliga brister i förfråg-­ ningsunderlaget och utvärderingen. Felen ligger inbyggda i förfrågnings­ underlaget och måste därför anses ha påverkat upphandlingens konkur­ rensuppsökande fas. En mindre ingripande åtgärd i form av rättelse kan därför inte bli aktuell. Upphandlingen ska således göras om. 1WR MAN Ö��AGAR, se bilaga (DV 3109/IA) �)!J-PLv;a t)cl<( Kaisa Söderberg Rådman Föredragande har varit Charlotta Aggevall. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till I<.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas 1. till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överkla nde ska kunna tas upp i Bilaga ga 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samtdagenfrö beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaije särskilt bevis.. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 98� www.domstol.se